肆、訊據被告馬○○固就起訴書所載之時間，每月以領據領取特 別費半數17萬元匯入其帳戶之事直言不爭，惟堅詞否認涉有 公訴人所指之犯行，辯稱：我根本沒有犯罪，因為我既沒有 犯罪意圖，也沒有犯罪行為。首先，我要說明我對首長特別 費的認知。我領取首長特別費16年來，一向認為用領據核銷 那一部分的特別費，是國家給我個人的津貼，屬於我服務公 職報酬的一部分，領用核銷後已經不是公款，而是私款，是 國家給政府首長個人的實質補貼，領用核銷後已經不是公款 ，而是私款。如果我這樣的認知就算是貪污，那我豈非已經 「不知不覺」並且「正大光明」地貪污了十六年？這些年來 ，沒有任何的出納、會計、主計、審計單位或人員告訴我（ 事實上也根本沒有任何人告訴過我），這樣做是違法的，這 樣做叫做「貪汙」。然後，在今年的二月十三日，檢察官忽 然以涉嫌「貪汙」罪名將我起訴，於是過去四個月，我以被 告身分坐在法庭上，等待著對我一生清譽的審判。但實際上 ，不論從以領據核銷的特別費的「客觀屬性」，或者我個人 對於以據核銷特別費屬性的「主觀認知」來看，我根本沒有 犯罪，我既沒有犯罪的意圖，也沒有犯罪的行為。政府在41 年建立特別費制度，其目的即在於補貼及減輕政府首長因身 分所帶來的額外負擔。由於考量首長「無法」或「難以」取 得支出原始憑證的情形，行政院在62年同意首長、副首長以 領據來動支特別費。這一部分特別費在實際執行時，出納、 會計、或主計人員自然從未要求首長、副首長具領後，須再 列明後續經費的使用情形、記帳、或辦理剩餘繳回。多年來 ，包括我在內超過數萬名領用過特別費的政府首長，主觀上 普遍將以領據核銷的特別費視為政府給首長的實質補貼，在 以現金、支票領取或匯入首長的私人帳戶後，就是首長可以 自由運用的私款。事實上，74年就有新竹地檢署的不起訴處 分書認為這是政府首長的「特別酬庸」，86年大法官第421 號解釋認為特別費是「固定報酬」，95年法務部的法律諮詢 意見書與96年台南地檢署的不起訴處分書也都認為是「實質 補貼」。22年間，四個不同的司法或法務機關都先後一致認 為以領據核銷的特別費不是公款，而是私款。顯然，這個看 法，已經成為行政慣例。其次，我要說明以領據核銷的特別 費是如何領用核銷的。這一部分的特別費，一向是由出納人 員每月主動作業，定期通知我辦公室的承辦人員，依據出納 及會計人員的指示來領用核銷，我從來沒有親自處理。當初 領用核銷之前，不論是出納、會計或審計部門，從來沒有任 何人告訴我「必須實際支出多少，才能以領據支領多少」， 而是每月直接憑一張出納人員準備好、市長室人員蓋上我私 章的領據，就將一筆固定的款項交給我全權使用；領用核銷 之後，並沒有人要求我記帳及結算，也沒有人告訴我必須全 部用完，更沒有人告訴我如有賸餘應該繳回。幾十年來，這 已經是全國數萬首長共同認知與遵守的行政慣例。因此，我 完全是善意信賴相關部門依法處理，才以領據依法領取特別 費。幾十年來出納、會計與審計單位都依法核銷結案，並沒 有發現有任何違法的問題，包括我們市政府法規會以及主計 處也都是這樣處理。第三、我要說明，在起訴書中所提到有 關特別費的解釋令函，在本案開始調查以前我並沒有看過， 當時根本不知道它們的存在與內容，我對這些解釋令函的瞭 解，都是在本案開始調查以後。然而，檢察官仍以若干我過 去不曾看過的公函，認定以領據核銷的特別費為公款，並認 為以有實際支出為必要。但實際上，檢察官出示的公函從未 明確指出以領據核銷的特別費係屬「公款」或以「實際支出 」為必要，從多項政府（如行政院主計處、審計部、法務部 ）的公文，以及專業證人如主計處第一局局長、審計部第一 廳科長、臺北市主計處處長、科長、秘書處出納、秘書人員 偵訊及審判時的證詞，均可知相關主管機關並未規定或要求 首長在領用以領據核銷之特別費後，應「列明後續經費之使 用情形」、「記帳」、「結算」或辦理「賸餘繳回」等情事 。顯然，這與「公款」的性質是完全不符的。同樣的，主管 機關審計部今年6月25日的函示，也未要求以領據核銷特別 費的支領，須以「實際支出」為前提。無論如何，即便是包 括審計部、行政院主計處、法務部、司法院大法官等不同機 關，對特別費的定性尚有不同意見，迄今也無足夠資料可以 支持公訴人的法律見解。公訴人認為須以「實際支出」作為 支領以領據核銷特別費之前提，顯然與數十年來實際形成的 行政慣例完全不符，此時如將特別費制度設計瑕疵及領用妥 當與否所生爭議的風險，全盤要求領用的政府首長來承擔， 是否合法、合理、合情？這樣的解釋怎能符合「法治國原則 」？豈不違反「罪刑法定主義」。我在本案開始調查以前， 從來不知道行政院87年7月21日有關特別費用途的台87忠授 字第05642號函、行政院93年4月22日有關特別費用途的院授 主忠字第093 0002556號函及有關不得於月初以領據先行支 領特別費的臺北市審計處92年11月19日審北處壹字第092000 3269號函的存在及它的內容。我擔任臺北市長八年期間，臺 北市政府每年預算至少1,300億元（如加上特別預算及附屬 單位預算則達2, 600億元），我不可能知道每個預算科目細 項的支出用途，更不瞭解每年204萬元首長特別費的支出用 途僅限於「因公餽贈、招待」。我並沒有看到李新議員在89 年發布有關首長所得排行的新聞稿，也沒有核閱臺北市政府 主計處在89年11月17日回應的新聞稿，檢察官三次偵訊都沒 有就此訊問過我，起訴書卻認定我必定知情，顯然有重大誤 解。起訴書第18頁第7行說我在95年11月14日第一次應訊時 ，已坦承依我的認知，「特別費係屬公款」。我在此要嚴正 澄清，這完全不是事實，而是嚴重曲解。事實真相是：侯檢 察官在第一次訊問時，多次告訴我他認為首長特別費全部都 應該核實報銷，然而，我當時就針對以領據核銷的特別費向 侯檢察官說明：「如果認為是公款，沒有用完要繳回，應該 要改變制度採用必須核銷的方式，要作支出明細說明用途。 」（偵訊筆錄第290頁），可見我自始就認為以領據核銷之 特別費不是公款，那有坦承特別費是公款。既然不是公款， 我後來應訊時說是私款，又那有翻供之可言。在本案開始調 查之前，我並不清楚以領據核銷特別費的半數應全部用於因 公饋贈或招待，更無公訴人所指施行詐術的行為。事實上， 公訴人也從來沒有舉證證明我在過去知悉以領據核銷之特別 費應全部用於公務並須有實際支出。對於以領據核銷的特別 費的領取，一向是由出納人員每月主動作業，定期通知我辦 公室的秘書人員，依據出納及會計人員的指示來領用核銷， 我從來沒有親自處理。歷來經辦相關業務並出庭作證的證人 ，包括出納人員劉靜蓉、吳麗洳、趙小菁、秘書人員方惠中 、孫麗珠、孫振妮等人，均一致地在庭上證明上開情形。所 有人員均係依往例辦理，並未「陷入」任何「錯誤」，我又 如何每個月利用他人之錯誤，而有詐術的施行？過去八年我 擔任臺北市長，管理一個262萬市民、7萬多員工的城市，工 作極為繁忙，每天工作近17小時，我的注意力當然都是集中 在處理重大市政工作上。特別費的處理，是很事務性、例行 性、瑣碎性的工作，完全不需要我親自參與，因此我都是交 給市長室的秘書人員處理，事實上，絕大多數的政府首長都 是如此處理，我並不是例外。而檢方提示的公函、北市秘書 處預算書內有關特別費的說明、和北市主計處長針對市議員 所發的新聞稿，在本案開始調查以前，忙於市政的我，並沒 有看過，當時根本不知道它們的存在與內容。實際上，依分 層負責的規定，這些文件都不必經我核示。我對這些公函、 新聞稿、夾在數千頁預算書中關於特別費說明的瞭解，都是 在本案開始調查以後。這部分，從多位證人如陳裕璋、石素 梅、林秀風、謝鎙環的證詞中亦可證實，公訴人迄今均未能 證明，我當時確實知悉這些文件的內容。因此，當然不能認 定我有詐欺的犯意。公訴人另提出若干我在去年本案發生後 接受媒體訪問的記錄、89年11月9日市政總質詢記錄，並曲 解我在第一次應訊時筆錄的答覆，推測我已知特別費相關規 定並已承認『特別費係屬公款』，這些部分在答辯書狀已有 清楚的澄清與反證，在這裡不再重複。綜上所述，我就以領 據核銷特別費的處理，連行政法都沒有違反，何來違反刑法 、涉嫌貪污呢？最後，我要強調的是。我從事公職二十餘年 來，一向奉公守法，清廉自持，並經常從事公益捐贈，捐款 超過6,800萬元，遠遠超過起訴書所載以領據核銷的特別費 總額1,530萬元的四倍之多。公訴人並未深入瞭解特別費的 性質與實務上形成數十年的行政慣例，對於許多有利於我的 重要事實與證據完全漏未審酌，就以涉嫌貪污罪起訴我，顯 然有重大瑕疵，對於我一生清白的人格，造成嚴重傷害，我 完全無法接受。希望庭上能從特別費的制度設計、包括特別 費制度瑕疵、歷史沿革、行政慣例，以及使用者、承辦人主 觀的認知、信賴的保護等各個層面，詳查明斷，還我清白等 語。 伍、選任辯護人辯護要旨略以：被告無利用職務上機會詐取財物 犯行，以領據核銷之特別費係內含實質補貼或報酬之概算費 用。且以領據核銷特別費之報支與核銷，實務上一向採寬鬆 彈性之認定，並未對其支用範圍及內容作明確之表列，已形 成行政慣例，具領後如未用盡，慣例上亦無要求須予繳回， 被告信賴此一行政慣例而為領用，縱使認知有誤，亦不得論 以貪瀆罪行。而以領據核銷之特別費係內含實質補貼或報酬 之概算費用，於領據時即同時核銷，與款項領出後，須再檢 附支出憑證辦理核銷手續之「暫支」或「預支」款不同，自 無剩餘或繳回問題。系爭被告以領據核銷之特別費，或以現 金交付被告，或直接匯入被告之薪資，均由被告辦公室承辦 人員與臺北市政府秘書處會計室出納人員連繫辦理，93年由 月初改至月中請款，亦係出納人員自行作業，而非被告辦公 室承辦人員要求，被告既未參與，亦不知悉相關請款作業流 程，自無所謂施用詐術或使臺北市政府秘書處人員陷於錯誤 可言。被告並不知悉相關特別費法令規定及制度執行不得以 該等規定之存在認定被告有利用職務上機會詐取財物之不法 意圖。公訴人以並非每位首長均是全額申請領據核銷之特別 費，而認被告出具領據請領特別費半數之全額，即屬實施詐 術之積極行為，亦是誤會。況縱認以領據核銷之特別費係屬 公款且被告於領用時即知悉應全數用於公務餽贈、招待等用 途，惟因被告本身並無記帳之習慣，制度上亦無記帳要求或 要求年度繳回，被告主觀上因認所為公益捐款高達5千6百餘 萬元（如加計95年11月間1160萬元之捐款，則有6800萬餘元 ），遠遠超過所領用之特別費數倍，而未統計或思及各年度 有無剩餘或是否應予繳回問題，不得因認有利用職務上機會 詐取財物之主觀犯意。金錢係可代替物，被告銀行帳戶內之 款項，不論來源為何，均屬被告得自由使用之範疇，縱認其 中有應使用於特定目的之款項，惟亦未限制匯入與支出款項 之帳戶應屬相同，被告非不得將個人其他帳戶與公務或公益 有關之支出，視為特別費之支出。又，特別費之支出不必然 於支出之前或當時即應有此等款項係特別費之認識，不得以 被告於支用當時主觀上未有從特別費支出之認識，認該等款 項不屬於特別費之支出。公職人員財產申報係法律之規定， 凡超過100萬元之存款均須依法申報，有無於財產申報表加 註未支出之特別費，與是否將特別費納入己有係屬二事，公 訴人以被告於財產申報表未加註那些部分是未支出之特別費 ，推認被告對於上年度未支出之特別費主客觀上均已納為己 有，已有違誤。況，被告因主觀上認特別費係實質補貼，無 需記帳，且個人所為之公益捐贈遠超過所領取之特別費，自 不可能於財產申報表上加註那些部分是未支出之特別費，公 訴人之指訴，倒果為因，顯屬誤會等語。 陸、本院查： 甲、程序部分（證據能力爭議之認定） 一、被告馬○○、選任辯護人與公訴人對於本院認定事實所引用 卷內卷證資料（包含人證、文書證據），除下列部份外，並 無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且被告及其選任 辯護人於審判期日對本院提示之卷證，就證據能力均未表示 爭執，而卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況及不得作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條至第159條之5之規定，卷內卷證資料（包含人證、文書證 據）均有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又同法第160條規定，證人之個人意見或推測之詞，除係以 其實際經驗為基礎者外，亦不得作為證據。本件偵查中證人 周秀霞之96年1月25日偵查筆錄、伍必霞之96年2月1日偵查 筆錄、莊美珍之96年1月25日偵查筆錄、趙小菁之96年1月31 日偵查筆錄、林得銓之96年1月26日偵查筆錄、吳定國之96 年1月26日偵查筆錄、孫蜀之96年1月26日偵查筆錄、廖鯉之 95年9月12日偵查筆錄、林秀風之95年11月13日偵查筆錄、 石素梅之96年2月12日偵查筆錄、鄭瑞成之96年2月9日偵查 筆錄、王麗珍之95年12月6日偵查筆錄、沈榮泉之96年1月2 日偵查筆錄、沈勵強之96年1月25日偵查筆錄、謝鎙環之96 年1月26日偵查筆錄、黃世興之96年1月29日偵查筆錄、徐玉 美之96年1月31日偵查筆錄，均係向檢察官所為之陳述，性 質上雖屬傳聞證據，惟本院審酌前開證人曾於偵查中結證在 卷，又查無不具任意性等顯有不可信情況，且陳述內容就其 職位承辦事項所提供之意見，係以其實際經驗為基礎，爰依 刑事訴訟法第159條之1第2項及第160條規定，肯認其證據能 力。 三、證人林秀風於96年2月12日偵查中證述：「（問：新聞稿澄 清以後，隔天的聯合報有刊登，你們有無剪報送給市長？） 沒有，市長自然會看到。」（見偵查卷十一第374頁），屬 於證人非親身經歷所為臆測之詞，依刑事訴訟法第160條規 定，無證據能力。至其於當日其餘證述部分，參酌上述二之 分析，應有證據能力。
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