憲法政治：坪林鄉諮詢性公投的政策法律分析
陳誠 大學助理教授/曾任國家文官
坪林鄉居民於民國九十二年九月十三日透過「公民投票」的確認，在坪林國中等地舉行所謂的「民意調查投票」，總計投票率為六成四左右，且有將近九成八的居民認為北宜高速公路應設置坪林交流道，而非僅設置行控中心。對此，行政院環境保護署，則主張為大台北地區的水源安全，擬決心捍衛環境影響評估的結果，雖表示亦尊重當地的民意表示，但不認為此一公投結果即具備法律拘束力。因為環保署強調環境影響評估是非常專業的審查，不能因為民意能於凌駕專業，就以公投推翻環評的政策決定。而有關本案坪林鄉舉行諮詢性公投的相關議題，本文擬從政策面暨法律面做簡單的分析。
學理上，所謂「公共政策（Public Policies）」是政府為解決某些問題或滿足民眾需求，決定作為或不作為暨如何作為的相關活動。就環保署而言，為解決水源安全暨環境保護問題，決定建議交通部在坪林僅設行控中心而非一般交流道，為行政院當初的「終局政策決定」所接受；就坪林鄉而言，該「終局政策決定」前後，或經遊說或以諮詢性公投認為應改設坪林交流道，以繁榮地方經濟發展。事實上，中央、地方雙方該項是否設置一般交流道的政策決定，仍屬「非零和賽局」的政策範疇。所謂「非零和賽局」則是指政策的制定與執行，仍不至於造成一方之所得，係另一方之所失的情況，極可能雙方或多方均獲利，也可能均遭受若干損失，只是程度有別而已。此類型的政策決定，相較於「零和賽局」的決定，其實較不會遭受激烈抗拒，通常「分配性政策(distributive policies)」與「自我管制性政策(self-regulatory policies)」都屬於「非零和賽局」的類型。
只是，坪林鄉鄉民先前是採「群體模式（或稱團體理論）」來推動他們所欲的政策，也就是透過壓力團體和遊說管道，向當時候所謂中立的行政部門-行政院-提出政策說帖，與環保團體、專家學者討價還價、折衷妥協的結果，換來至少還有「行控中心」（僅限特定人士、當地鄉民出入的交流道）但非「一般交流道」。這樣的結果，坪林鄉鄉民顯然還認為不夠，於是在九月十三日改採「大眾模式（或稱公民參與理論）」，認為一般公共政策不應僅是反應環保精英的價值觀念，主要政策模式宜是由下而上的。也就是說，所謂的「菁英理論（elite theory）」認為公共政策乃是由少數菁英份子所制定的，絕大多數的社會大眾並未參與制定過程，政策應該是由上而下決定的，像環保署提及行政院、交通部及坪林鄉民、全國民眾應尊重「環境影響評估」的專業決定即屬之﹔不同於此，公民參與理論（citizen participation），則認為公共政策乃是經由（全國或當地）多數原則所決定的，而多數原則的最佳表現就是透過選舉或公民投票來決定。
然而，行政院（含交通部、環保署等）當時候在從事坪林「行控中心」的政策規劃時，似乎已兼顧到公共政策絕者卡普蘭(Abraham Kaplan)所提出的七項政策規劃原則，才會略為犧牲環保，至少仍設置行控中心。在此，該七項政策規劃的原則為：
（一）公正無偏原則(principle of impartiality)：即從事政策規劃時，應以無私無偏的態度，對當事人、利害關係者、社會大眾等，均予以通盤慎重的考慮。
（二）個人受益原則(principle of individuality)：即從事政策規劃時，應考慮無論是採行何種方案解決問題，最終的受益者都必須落實到一般人民的身上。
（三）劣勢者利益最大化原則(maximum principle)：即從事政策規劃時，應考慮使社會上居於劣勢的弱勢團體及個人，能夠得到最大的照顧，享受最大的利益。
（四）分配普遍原則(distributive principle)：即從事政策規劃時，應考慮儘量使受益者擴大，亦即儘量使利益普及於一般人，而非僅侷限於少數人。
（五）持續進行原則(principle of continuity)：即從事政策規劃時，應考慮事務處理的延續性，對事務及解決問題的方案，從過去、現在及未來的角度研究方案的可行性，不能使三者脫節，否則即不切實際。
（六）人民自主原則(principle of autonomy)：即從事政策規劃時，應考慮該政策問題是否可以交由民間處理，如果民間願意且有能力處理該問題，基本上可交由他們處理，這也就是「公共事務民營化」呼聲高漲的理由。
（七）緊急處理原則(principle of urgency)：即從事政策規劃時，應考慮各項公共問題的輕重緩急後，對於較緊急的問題，應即刻加以處理解決，以免「今天不做，明天就後悔」。
如果我們從這七項原則來看待中央、地方雙方的政策決定，探究其實，評估中央、地方政策的形成過程，似乎不得不欽佩行政院當時候的政策決定，已兼顧到這些基本原則的考量了！也許，我們會質疑的是，北宜高速公路決定要蓋是政治決策(political decision-making)的結果，而政治決策途徑(political decision-making approach)主張政策的提倡者為一般的政治人物(politicians)，該途徑認為大多數的政策、計畫及方案等，基本上是由在政治上、學術上、經濟上、社會上居於優勢地位者互動後所制定出來的。因為他們在權力、財富、地位方面具有絕對的影響力，同時人多勢眾，政策方向主導力甚強，所以根本不依理性的、客觀的、科學的成本利益計算結果作決策，而依其自身的政治目的作決策。當然，在某些情況下，此種決策途徑也是強勢政黨-當時候的國民黨-所常採行的途徑。由於此種途徑幾乎完全依據政治目的及政治力量的狀況而運作，可以說不按牌理出牌-「只要前山通後山，寧可不要台灣好雪山」。但現在快蓋好的北宜高速公路，宜否再像核四一樣，乾脆宣佈停建？
回到法律的分析來看，坪林鄉的該項諮詢性公投似乎仍不具備所謂的「法律效力（法律拘束力）」，但也應不至於就是違法！因為，從公民投票的類型來看，諮詢性公投結果至少可以當做民意調查來看待，它可提供相關主管機關作為政策的參考依據，我們本應予尊重。詳言之，政策公投（Advisory-Plebiscite），或稱「諮詢性公投」（advisory/consultative vote）者，是指針對特定公共議題，但不必有法源依據亦無法律拘束力，而類似大型民意調查的投票決定，是類公投一般而言仍有政治上之拘束力，在其他國家如澳洲也是如此，這在筆者前幾篇的文章中已有所提及。更何況，若從我國憲法第一條及第二條規定來看，另可導出我國憲法似乎並不排斥所謂的「主權公投（Plebiscite）」與「政策公投（Advisory-Plebiscite）」這兩類的公民投票，儘管憲法第一百三十六條規定憲法第十七條的創制、複決應以法律定之。
可是，筆者也曾經說過，憲法第一百三十六條明定，創制、複決兩權之行使，以法律定之；此處所謂以『法律』定之，可說有如下兩種解讀：一是採形式意義的法律保留觀點，則此處所指『法律』為立法院三讀通過總統公布施行之法、律、條例或通則；二是採實質意義的法律保留觀點，則此處所指『法律』一詞若引用層級化的法律保留觀點來看，以法律或法律授權明確之命令，甚或直接以自治法規（自治條例、自治規則）定之，均無不可。我們的實務運作，似乎已傾向於第二種見解，所以日前澎湖縣博奕自治條例所規定的「諮詢性公投」，中央早已予已核備，而現在我們也找不到更強大的理由可以反對坪林鄉的諮詢性公投了。
其次，在法律分析的看法中，坪林鄉僅設行控中心而非交流道的政策決定，係受專業判斷餘地-環境影響評估-的左右。從法律的觀點來看，我們可參照釋字第五五三號解釋理由書之見解，可知「環境影響評估」之係屬「判斷餘地」，惟若揆諸學理及實務，我們仍須注意到「判斷餘地」並非是不可受到質疑的，尤其是：（一）事件之性質影響審查之密度，如單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異﹔如其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷（評分）之決策過程，係由非專業人士恣意為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議共同在法律規定範圍內作成，均應予以考量（如評分差異差距是否過大等因素）。（三）有無應遵守之法律程序？尤其是，該專業環境影響評估或決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範？（六）本案是否尚有其他重要事項漏未斟酌？
最後，回到行政程序法的觀點來說，日後類似坪林是否改設交流道的案件，在選舉政治下仍將層出不窮，各級政府似應參酌該法第一百六十三條、第一百六十四條有關行政計畫的規定，深切瞭解行政機關如為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃，就是法定的「行政計畫」。而行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。在此，我們更深切期盼行政院有個公平、公開及完整的行政計畫確定程序的標準規範！畢竟依行政程序法第一百六十四條第二項，前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，是需由行政院另定之的。
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