判斷餘地--行政法專業名詞
陳誠 國家文官/大學助理教授
憲法、行政法上之「判斷餘地」（Beurteilungsspielraum），係由德國學者Bachof率先提出的詞彙，氏乃將「不確定法律概念」（按每一個法律條文之概念大抵上都有「概念核心」與「概念外圍」，前者為概念內容之絕對確定部分，亦即對其概念屬性毫無疑義部分；但後者為概念內容之不明確部分，亦即對其概念屬性常有疑問而須認定之部分）區分為「價值概念」與「經驗概念」兩個部分而分別說明其均有「判斷餘地」存在之可能。亦即，「判斷餘地」的存在法律領域並不以「價值概念」為限，於「經驗概念」中亦得存有「判斷餘地」，允許法定機關或法定專業組織作進一步之認定。
是以，「判斷餘地」乃依附於「不確定法律概念」（或概括條款）而存在，如揆諸司法院大法官釋字第四百三十二號之意旨，可知：法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。惟法律明確性之要求，非僅指法律文義貝體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。爰此，「判斷餘地」係法律所允許的專業判斷領域。
依此，「不確定法律概念」在具體個案適用有其不確定性，但行政機關仍必須作成依其意志之認為作唯一正確的決定。從而，在具體個案的適用上，無論是傳統的「社會秩序」等概念或現代所形成的科技性不確定法律概念，均易使判斷者有不同評價，此被稱為判斷空間。因此可能造成適用同一不確定法律概念於相同事件時，得到不同的結果。但是這並不表示在此所有判斷均是合法，亦不代表司法合法性審查權限應被排除，而是在此必須考慮司法審查的密度為何。
承前所述，「不確定法律概念」在學理上既可區分為「需價值填補之部分」（價值概念）及「經驗性判斷之部分」（經驗概念）兩大類型。而值得注意的是，通常前者-價值概念-才是司法審查密度強弱所要關切的難題，而後者-經驗概念-只要是客觀理性個人即可判斷得出，此時可受全面審查，較無「專業判斷空間」理論適用上的困難。
準此，司法院大法官翁岳生、吳庚、楊日然等曾於釋字第三一九號解釋不同意見書指出：「國家考試之評分專屬於典試委員之職權，此項評分之法律性質有認為行政機關裁量權之行使者，亦有認為屬於行政機關適用不確定法律概念之「判斷餘地」（Beurteilungsspielraum）。無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，典試委員之評分應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之分數。因依典試法規定，國家考試之評分權賦予典試委員而不及於他人。惟公權力之行使，均應依法為之。任何人之權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家之基本原則（憲法第十六條參照）。職此之故，典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性（行政法院五十五年判字第二七五號判例參照）。法院固不得自行評分以代替典試委員之評分，惟得審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如一題三十分而給逾三十分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。若有上述違法情事，行政法院得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。」
同理，釋字第四六二號解釋亦指出：「大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。且教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量，此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校、院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。」
不惟如此，新近釋字第五五三號解釋另指出，地方制度法第八十三條第一項規定：「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長任期屆滿或出缺應改選或補選時，如因特殊事故，得延期辦理改選或補選。」其中所謂特殊事故，在概念上無從以固定之事故項目加以涵蓋，而係泛指不能預見之非尋常事故，致不克按法定日期改選或補選，或如期辦理有事實足認將造成不正確之結果或發生立即嚴重之後果或將產生與實現地方自治之合理及必要之行政目的不符等情形者而言。又特殊事故不以影響及於全國或某一縣市全部轄區為限，即僅於特定選區存在之特殊事故如符合比例原則之考量時，亦屬之。上開法條使用不確定法律概念，即係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，蓋地方自治團體處理其自治事項與承中央主管機關之命辦理委辦事項不同，前者中央之監督僅能就適法性為之，其情形與行政訴訟中之法院行使審查權相似（參照訴願法第七十九條第三項）；後者除適法性之外，亦得就行政作業之合目的性等實施全面監督。本件既屬地方自治事項又涉及不確定法律概念，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重該地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。
此外，釋字第四四二號解釋、第三一九號解釋等號解釋之相關文件（如聲請書等），亦曾就「判斷餘地」之概念及其如何適用之問題提出說明。整體而言，行政法院對於「判斷餘地」故應予以尊重，但亦非完全不能審查也。
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