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憲法教室：言論自由之保障及其限制

陳誠　國家文官/大學助理教授

　　一般而言，各國憲法之所以保護言論自由，在美國、日本、德國、我國憲法學界中至少存有三種看法：

　　（一）自我實現說（self-fulfillment theory），此說認為言論自由之基本價值旨在保障個人、發展自我、實現自我、完成自我，其基本立場為個人的存在非為他人完成某種目的之工具，乃以尊重個人獨立存在的尊嚴及自由活動之自主權為目的。亦即，個人為獨立自主之人格，有權自由決定其自身之一切事宜，包括自由表達自己意見而不受政府之干涉。因此，言論是否值得保護，無關對他人是否有用。對於他人不具意義的言論，亦在保護之列。

　　（二）自由市場說（theory of marketplace of ideas），此說認為知所以保障言論自由乃因經由言論自由似乎可以發見真理，並增長知識與見聞。亦即，由於言論的自由開放，真理與謬論邪說於並存競爭中，有似自由市場之機能，發生擷菁去蕪的作用，真理終將獲勝而顯現，故亦謂「真理追求說」。

　　（三）民主程序說（democratic process theory），此說認為保障言論自由可提供社會大眾依循民主政治程序參與政治決定時所需的資訊，民主政治及社會活動因此可臻於健全發展（備註：以上三說均可參照釋字第四一四號解釋之部分不同意見書）。

　　爰此，釋字第五０九號解釋明確指出：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。」即出自於上述三說綜合之看法，又該號解釋亦指出：「惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」就此而言，目前憲法學界對於言論自由及其傳播方式之限制，除採取「雙重標準理論」（如：政治性言論比商業性言論更值得保障）外，尚建立如下之判斷標準，以決定言論是否應予限制及處罰：

　　（一）明顯而立即危險原則（clear and present danger test）：此原則是最高法官Oliver W.Holmas在Schenck v.s United States/1919所採定的標準，氏認為即使是在言論自由的原則下，也不容許任何人在戲院中妄呼火警，引起恐慌。根據此原則，凡任何言論如會產生或者意圖產生某種明顯而即刻的危險，而這種危險又為國家按憲法所禁止的實質惡行時，則該言論是非法的。

　　（二）惡意傾向原則（bad tendency test）：此原則是在Gitlow vs New York/1925判決中建立的，該判決指出言論自由既非個人的絕對權利，亦不排斥國家或他人自保的基本權利，故言論自由並不保障意圖以武力或非法手段危害公共安全及顛覆政府的言論或對他人施以惡意誹謗。若言論之意圖顛覆政府或惡意非棒他人，皆必須等到其危險發生之後而罰之，則自由與國家及他人法益將會一併被顛覆掉。

　　（三）邪惡成量很重原則（gravity of evil test）：在Dennis V.United States案中，美國聯邦最高法院對於十一位陰謀以暴力推翻政府的領導者的判決中，採取了與前述原則略為不同的新主張，亦即是言論自由可被剝奪。「當邪惡份量很重--不管其不可能實現的程度--足以證明此種言論自由的剝奪是避免危險所必須的。」此原則在第二次世界大戰後，美國審判涉及限制共產主義的宣傳案子，也是均用此一標準。

　　（四）優先論題原則（preferred position test）：在一九四０年代後，美國聯邦最高法院保障言論自由復採取「優先論題原則」，視憲法第一修正案所保障的言論與出版自由是憲法所推動的諸多價值中，居於最高地位，任何法律對於此自由的限制只有在特殊的環境中。在此原則下，除非政府或原告能證明確實因國家生存福祉或其個人法益有不可分割關係的言論已損及其利益時，才有限制的理由及其必要。且在此原則下，任何人都將「不自證己罪」，即須由政府或原告優先舉證特定人的言論已經違法。

　　（五）個案衡量原則（ad hoc balancing test）：則是強調任何言論自由的限制，都必須依據每個時代演變的時空系絡，做不同的考量。例如，在三十年前，也許演員漏兩點就叫做猥褻性表演，但現在恐怕就不能認定為猥褻性表演了。

　　準此，釋字第五０九號解釋理由書才會指出，我國刑法第三百十條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。

　　至刑法第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，不生牴觸憲法問題。