地方制度法第二十二條明定:「第十八條至第二十條之自治事項,涉及中央及相關地方自治團體之權限者,由內政部會商相關機關擬訂施行綱要,報行政院核定。」就中,該施行綱要的定位如何,單就其法律性質而言,即有「法律說」、「框架式法律說」、「法規命令說」、「行政規則說」、「行政指導文書說」等項見解須予以釐清。以下即屬陳慈陽主持、陳朝建協同主持,2006,「中央與地方自治團體就自治事項權限劃分之研究」專案研究計畫(2006/03/16~2006/11/15),台北:內政部(內政部民政司)委託研究的部分初稿內容,而文中所指的本研究團隊,成員包括陳慈陽教授、卓達銘主任、蘇玉坪警務正以及筆者等人。
第一節 施行綱要法律說
學者高永光教授在他總主持的「中央與地方權限爭議問題研究」(高永光,2001,財團法人國家政策研究基金會委託研究)案中,認為上開施行綱要應以法律定之,為求論述清楚起見,本研究團隊將其看法彙整為「施行綱要法律說」[1]。
高氏認為,中央與地方權限爭議時起,肇因於權限劃分法源不明確及專門的爭議協調機制尚未建立。憲法第一百零七條至第一百一十一條,以及地方制度法第十八條至第二十條為中央與地方權限規定之法源。地方制度法雖較憲法、已廢止的省縣自治法及直轄市自治法之規定具體明確,但對於長久以來存在的自治事項與委辦事項之定義、定性及判斷標準問題之解決,似無太大實益,尤其面對權限爭議的根本解決之道,在於建立權限劃分標準與擬訂自治事項施行細目,故在民國六十二年,台灣省政府曾研訂「台灣省縣(市)自治事項與委辦事項劃分原則」;民國七十九年憲政策劃小組也曾提出區分原則;民國八十四年內政部擬訂「自治事項與委辦事項區分原則」草案。此外,台灣省政府研究發展考核委員會及行政院經濟建設委員會皆曾委託學者研究權限劃分問題,甚至提出自治事項細目及自治事項劃分施行綱要。依地方制度法第二十二條規定,內政部應提出施行綱要,但迄今尚未提出,卻在現今行政院送立法院審議的地方制度法修正草案中刪除本條之規定,殊為不當(高永光,2001)。
他還認為,地方制度法第七十七條第一項:「中央與直轄市、縣(市)間,權限遇有爭議時,由立法院會議議決之。」雖與憲法第一百一十一條相合,惟所謂「權限爭議」,究指有關自治事項之爭議或指因地方自治團體地位所衍生之自治權限(人事、組織、財政、規劃權等)範圍之爭議,並未明確規定,不論是前者或後者,就性質而言均不宜由立法院進行政治性處理。甚且,權限的爭議常為中央法規與地方法規的衝突,故立法院與地方議會皆同屬爭議之兩造,故交由立法院一造決議,則有球員兼裁判之慮。有謂循司法途徑,即聲請司法院大法官釋憲,合乎三權分力觀點,然而釋憲需要相當時間,況此類爭議不少,恐緩不濟急(高永光,2001)。
因此他主張,地方制度法第二十二條賦予內政部會商相關機關研擬權限劃分施行綱要,對於根本解決中央與地方長期以來所存在的權限爭議問題,並有效釐清自治事項與委辦事項之區別,確有其必要性。然而,「綱要」如僅具命令層次,能否發揮爭議釐清之效不無疑問。如今送修之「地制法」更刪除此項工作,故本研究建議設立「中央與地方權限劃分研究委員會」,負責研擬「中央與地方權限區分法」,其具體說明如下(高永光,2001):
一、「中央與地方權限劃分研究委員會」乃由內政部設立,置主任委員一人,委員若干人,由內政部長遴聘行政機關、立法機關及學者專家共同組成。本委員會為諮詢、研究性質,委員為無給職。其設立目的在於檢討與研究權限劃分相關問題。
二、「中央與地方權限劃分研究委員會」現階段任務是先檢討目前憲法、地制法與相關法令中對自治事項、委辦事項定義類型及定性,並引入日本、德國概念,從而明確規定(按:高氏的意思是,從而明確規定自治事項與委辦事項的定義與類型)。其次,再由「中央與地方權限劃分研究委員會」擬訂「中央與地方權限區分法」。此一任務推動又可分成兩個步驟:首先,委員會經由中央、地方機關就其業務並慮及政府功能綜合分析後,提出權限劃分原則,並將地制法第十八、十九條中關於直轄市、縣(市)自治事項予以細目化(例如過去台灣省政府依「台灣省各縣市實施地方自治綱要」所訂定之「台灣省縣市自治事項細目與委辦事項劃分原則」);其次,更浩繁的工程即針對中央與地方權限之相關法制必須全面檢討。申言之,在現行法律與行政令函中有關中央核定、核准、核備、報備之規定,涉及中央與地方事權與監督權的劃分,應由各級政府主管機關就法規函令進行逐一檢討,屬於地方自治權限內或過於瑣碎事項應廢止,以鬆綁中央對地方過度管制。
三、「中央與地方權限劃分研究委員會」另需定期檢討與提出權限發展與劃分狀況之報告。
整體而言,高永光教授認為,解決中央與地方事權之爭議的方法應該是儘速制定「中央與地方權限區分法」,將自治事項之定義、範圍與委辦事項之定性,在地方制度法中明白界定清楚,尤其是應該詳列自治事項細目,進而全面調整相關法制之規定(高永光,2001)。所以他更具體的建議是,地方制度法第二十二條應修正為「第十八條、第十九條之自治事項(或第十八條至第二十條之自治事項),涉及中央及相關地方自治團體之權限者,由內政部會商相關機關擬訂『中央與地方權限區分法』,報行政院核定。」(高永光,2001)
也就是說,「施行綱要法律說」的理解是,中央與直轄市、縣市等地方自治團體之間就自治事項的權責劃分應該以法律定之,該法律草案由內政府會商相關機關擬訂報行政院核定後,再由行政院提請立法院三讀通過、總統公布。
不可否認的是,「施行綱要法律說」係將地方制度法第二十二條的施行綱要界定為法律或應以法律定之,則無論其名稱是否界定為「中央與地方權限區分法」,的確較吻合「法律保留」的法治國家原則。蓋法治國家「法律保留」的實務操作方式,可以參照中央法規標準法第五條、釋字第四四三號解釋與釋字第五五九號解釋等依據,已建立起所謂的「層級化之法律保留」。就此概念的具體操作來說,中央與地方之間的權限劃分暨地方制度的設計,既然已受憲法第十章、第十一章暨憲法增修條文第九條的「憲法保留」,在憲法保留密度不足的情況之下,就重要事項的部分而言,本應以法律定之,始符合法律保留的意旨。惟地方制度法第二條,以及地方制度法第十八條至第二十條對於各該地方自治團體之自治事項的定義及權責劃分未臻明確,即有需要另以法律定之,才更能符合法律保留的旨趣。
然而,「施行綱要法律說」也有它的缺點:首先,該施行綱要如果調整為「中央與地方權限區分法」,其所代表的意思是,第十八條至第二十條之自治事項,涉及中央及相關地方自治團體之權限者,在「中央與地方權限區分法」規範密度不足或難以規範者,均將無法直接有效透過的單純具備法規命令性質之施行綱要的修正,儘速解決中央及相關地方自治團體之權責劃分難題。第二,改為「中央與地方權限區分法」的話,固然符合憲法第一百一十一條規定,由立法院解決爭議的本旨,但卻更容易陷入立法院既為當事人復為裁判人的窘境,而有違「當事人不得兼為裁判人」的法理。更重要的是,「施行綱要法律說」也代表立法機關對於施行綱要的內容,亦得隨時提案修正,如果欠缺整體的配套考量,反而容易又陷入「個案立法」的困境,而無助於中央及相關地方自治團體之權限的整體性釐清。
當然,本研究團隊認為如果非得採取「施行綱要法律說」的做法,則該具備法律定位的「施行綱要」(或施行綱要法,即高永光教授所稱的中央與地方權限區分法等),亦應僅屬「框架式法律」的性質,日後還是需要內政部另訂更為細膩且具備法規命令性質的另個具體之施行綱要,始能避免前述「施行綱要法律說」的部分缺點。
第二節 施行綱要框架式法律說
承上所述,如果將「施行綱要法律說」修正為「施行綱要框架式法律說」不是不可以,但也必須再做如下的說明。
就中,第一個必要的「框架」應依「事務本質理論」或「事務本質之修正理論」,並參考德國聯邦憲法法院1988.11.23之Rastede裁判的意旨,明白確認「地方自治事項推定原則」,亦即:地方自治團體如能證明某事項具有地方的屬性,即應推定為自治事項。此即猶如公法事件或私法事件出現爭議時,即得推定為公法事件的做法。
其次,所謂凡事務有全國一致性質者歸中央,有因地制宜性質者歸地方的均權制度,應另輔以「功能最適理論」補充前揭「事務本質理論」或「事務本質之修正理論」的不足。亦即,再根據地方自治能量,例如地方的人口、經濟實力等,依其特定需求,再作綜合考量。於此觀點下,所謂規制性的行政事務,在德國或日本,都不會是所謂的地方自治事項,但在我國,如根據功能最適理論重新詮釋的話,則規制性的行政事務仍有可能可以作為地方自治事項(許宗力,2001:46;收錄於地方自治法2001,台北市政府法規委員會編印)。以這個角度來說,第二個必要的「框架」亦可以稱為「功能最適原則」。
第三,基於住民自治之理念與垂直分權之功能,配合功能最適理論的重新詮釋,「就事務的處理上,導出地方優先原則。亦即,舉凡地方能夠處理的事務,宜歸屬地方;下級地方自治團體能夠處理的事務,上級地方自治團體與國家不宜置喙」(許志雄,1995:13),此又稱為「地方優先原則」或「輔助性原則」,也是「施行綱要框架式法律說」的第三個重要框架,以保障地方制度或地方自治的優先性。基此,地方能做的,中央就不介入;反之,只有地方無法處理或違法處理的事務,中央政府才承受辦理或另外介入之(例如:代行處理,或予以撤銷、變更或停止其執行等)。
整體而言,「施行綱要框架式法律說」的好處是,既符合法律保留之法治國家的要求,也可以滿足國會對於中央與地方之間權限劃分的重要事項之判定權,復能夠授權給行政機關另訂法規命令性質的細部施行綱要以補充法律(即框架式法律)的不足,進而保留一定的彈性處理空間給行政機關。但其缺點則在於,該框架式法律的不足仍須再以法規命令補充,顯然的,該框架式法律也可能僅是聊備一格、多此一舉的「非必要之善」,既無法有效解決實際上的爭議問題,反而還有成為中央與地方之間權限爭議的法律依據之一。
重要的是,「施行綱要框架式法律說」仍須將中央與地方之間的權限劃分,以及直轄市、縣市或鄉鎮市之自治事項再授權以法規命令定之,實與「施行綱要法規命令說」之差異不大。於此同時,如既有施行綱要之框架式法律,又有施行綱要之法規命令的話,又容易產生立法者隨時修改該框架式法律時,則該施行綱要的法規命令也有可能需同步修正;反之,該施行綱要的法規命令修正後,如該框架式法律又修正時,也會有很多的扞格情事發生。
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