這是席代麟、陳朝建主持，研訂攤販輔導管理方案專案計畫，經濟部商業司委託研究案（2005/06/01~2005/12/31）的縣市、直轄市座談會之會議資料初稿，謹提供給讀者、網友、學生或實務工作者參考。
經濟部攤販輔導管理方案（初稿）[1]--「國家最低基準」的提出
一、經濟部攤販輔導管理方案的法律定位
按行政程序法第一百六十五條規定，所謂行政指導係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。
就此而言，經濟部攤販輔導管理方案（以下簡稱本方案），係經濟部在其職權或所掌事務範圍內，為促進直轄市、縣市等地方自治團體依其因地制宜之特色與需求，俾利實現攤販輔導管理之政策規劃與行政目的，特以書面方式所為協助地方自治團體儘速完備相關自治法規之行政指導文書。亦即：
（一）本方案定位為行政指導文書（公文程式條例、行政程序法第一百六十五條至第一百六十七條等規定參照），指導機關則為經濟部。
（二）指導之法律依據，除行政程序法外，則如經濟部處務規程第二條、第七條之規定（以經濟部處務規程第七條為例，即明定「關於商業之規劃、管理、輔導、監督及統籌配合事項」、「關於其他商業行政事項」均屬經濟部之職權或所掌事務範圍）。
（三）指導對象為特定之地方自治團體公法人[2]，即直轄市、縣市等地方自治團體，蓋地方制度法第十八條、第十九條等業明定「工商輔導及管理」之經濟服務事項係地方自治事項，從而該事項自屬地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項（地方制度法第二條規定參照）。
（四）指導目的是協助尚未制定或尚未擬定攤販輔導管理事項自治法規之地方自治團體儘速依地方制度法第二十五條、第二十八條等規定，依其因地制宜之特色與需求，完備攤販輔導管理之自治法規體系。
整體而言，本方案之建議經濟部應立於「國家最低基準」（national minimum）的理論基礎，提出以全國人民觀點為中心的「最低規制基準」並形諸於具體的行政指導文書，以避免對地方自治團體之自治法規（尤其是攤販管理之自治條例）的立法權與執行權造成過多抑制，進而維護地方自治因地制宜之基本精神。因此，本方案所指導之地方自治團體除可依地方制度法研訂自治法規外，亦得享有「橫出條例」的空間，並不排除地方自治團體得為環境保護、公害防治等維護地方居民健康之設定，可另享有較中央統一性基準更為嚴格之「上乘條例」的空間[3]。
二、地方自治團體攤販輔導管理自治法規名稱之選定
攤販輔導、管理業務在縣之實際執行及管理單位固為鄉鎮市公所，惟查地方制度法第十八條至第二十條分別規定直轄市、縣市、鄉鎮市之自治事項，且所謂工商輔導及管理事項僅規定為直轄市、縣市之自治事項，而非鄉鎮市之自治事項。因此，鄉鎮市仍不得制定或訂定自治法規就此類攤販輔導、管理業務事項予以規範。
又攤販輔導、管理業務恆常涉及地方居民之權利義務事項，且與警政或警衛、交通、環保、衛生暨消費者權益有關，如依地方制度法第二十八條規定觀之，應以「自治條例」定之，而不宜僅以「自治規則」訂之。尤其是，涉及攤販輔導、管理之罰則事項者，另依地方制度法第二十六條規定觀之，僅得以直轄市、縣市之「自治條例」定之[4]。準此，該自治法規之名稱在直轄市、縣市部分，自可定名為：「○○○攤販管理自治條例」（如高雄市攤販管理自治條例）或「○○○攤販輔導管理自治條例」等（如臺中市攤販輔導管理自治條例）。
三、經濟部攤販輔導管理方案的指導內容
這部分的具體內容，有待暑假期間全國縣市、直轄市座談會之相關資料的彙整，屆時會另以自治法規範本（自治條例範本）方式呈現之......
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[1] 之所以稱之為「初稿」，是因為全國各該縣市、直轄市的座談會尚未舉辦（已有攤販管理自治條例或業已擬定攤販管理自治條例者除外），復為因應二○○五年六月二十七日的簡報與全國縣市、直轄市座談會舉辦之需，因此先行彙整相關資料為「初稿」。
[2] 業已制定或擬定攤販輔導管理事項自治法規之地方自治團體（如高雄市、台北市、台中市、桃園縣、連江縣等），「得」參照本方案規定辦理修正；亦即，本方案建議或敦促之特定人，係指尚未制定或尚未擬定攤販輔導管理事項自治法規之地方自治團體。
[3] 「上乘條例」與「橫出條例」均屬日本「法律先占理論」的延伸性見解。首先，「上乘條例」係指地方自治團體所制定之自治條例（甚或自治規則）得基於與國家法律相同之目的，再就其已規範之事項、拘束之對象，訂定比國家法律、法規命令更為嚴格限制之管制措施者，即屬「上乘條例」。其次，「橫出條例」則是指地方自治團體所制定之自治條例（甚或自治規則）得與國家法律、法規命令基於相同之規範目的，依據法律授權另對國家法律、法規命令所規定以外之事項，再以自治條例（甚或自治規則）加以相繩，即可稱為「橫出條例」。整體而言，日本「法律先占理論」所強調的「上乘條例」與「橫出條例」，如以「國家最低基準」（national minimum）理論予以解讀（即：依國家法律所設置的規制，不能對地方自治團體之自治條例的規制造成過多抑制，相反的，應解為以全國、全民的觀點所作成的規制，均屬規制的最低基準），地方自治團體除可制定「橫出條例」外，亦得為環境保護、公害防治等維護地方住民健康之設定，容許地方自治團體亦得制定較國家法律、法規命令為嚴格之「上乘條例」。以上可參照陳朝建，2004/11/18，《地方制度法教室：上乘條例與橫出條例的基本理解》，載於「部落格化的台灣政治法律學院」，網址
http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423。
[4] 地方制度法第二十八條規定「創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者」之事項，本應以自治條例定之；加諸同法第二十六條亦規定，直轄市法規、縣市規章就違反地方自治事項之行政義務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰，故就此而言，攤販輔導、管理業務在地方自治團體部分，仍僅得由直轄市、縣市以「自治條例」方式定之。
