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層級化之法律保留--謹以憲法、法律及命令的保留為例

（一）層級化之法律保留—釋憲實務的見解
　　事實上，對於何謂「層級化之法律保留」提出見解的釋憲實務，當推釋字第四四三號解釋。

　　除此之外，林子儀、許宗力及楊仁壽等三位大法官亦曾於釋字五七六號協同意見書中提及：「……行政機關訂定具抽象規範性質之法規命令，尚且須依其事務性質符合層級化之法律保留原則，方與權力分立原則及憲法人民權利保障之要求無所違背……」

　　若配合前大法官吳庚於釋字第四九一號解釋所提的協同意見書，我們可以知曉法律保留原則係採重要性理論（Wesentlichkeitstheorie）之見解，惟法律保留之規範密度常需視事項性質（或事物本質的重要程度）不同而定，形成層級化之保留體系（System des abgestuften Vorbehalts），這就是所謂的「層級化之法律保留」。

（二）層級化之法律保留—白話文的理解
　　講白一點，「層級化之法律保留」若謹以憲法、法律及命令為例，係指極度重要的事項，就應以憲法定之，而構成所謂的憲法保留；重要事項，應以法律定之，這就是所謂的法律保留；次要的事項或是細節性、技術性的非重要事項，仍需以法規命令定或行政規則定之，目的都是為使國家機關得以依法而治（rule of law）。

（三）層級化之法律保留的效力位階與適用順位
　　當然，在上述整個法源層級化之體系中，就會產生法律效力的位階之別，亦即：【憲法＞法律＞命令】，但是在適用順位中卻屬相反。也就是，國家機關乃優先適用命令保留的規範依據，其次才是適用法律保留的規範依據，直接適用憲法的機率並不高。

　　又即使同一位階之法源規範，其效力儘管不分高低，但適用順位卻仍有先後，例如：立法院三讀通過而總統公布之法、律、條例及通則等，雖均具有同等規範效力，但仍依「後法勝於前法」、「特別法優於普通法」等法理予以適用。

　　但最重要的是，各級行政機關所發布之命令，均不得牴觸憲法，或違反其上級機關發布之命令，且傳統的行政法見解還指出：「授權命令之效力高於職權命令」、「法規命令之效力高於行政規則」。倒過來說，職權命令、行政規則若未牴觸授權命令、法規命令時，仍需優先適用。

　　所以，國家機關最常在用的「法規」反而都是人民不清楚也幾乎都不知道的「行政內規」，那就是以職權命令跟行政規則為主（當然，職權命令早已另面臨行政程序法施行後的挑戰了）。

（四）層級化之法律保留的難題
　　但是，層級化之法律保留的難題，係在於：「由誰來決定事項的重要程度？又該依何種標準來決定事項的重要程度？」，恐非僅在於效力位階與適用順位的疑難雜症了。

　　更精確的說，命令不能牴觸法律、法律不能牴觸憲法，但所謂法律真的不能增加憲法所無之限制嗎？憲法第二十三條說，只要符合「限制之限制理論」，法律還是可以增加憲法所無之限制的啊！

　　那麼，另個難題就出現了，命令真的也都完全不能增加法律所無之限制嗎？也就是說，命令如果也都符合「限制之限制理論」，如已明列法律授權之依據，且又符合比例原則規範的時候呢？

（五）結語—再現命令保留的曙光？
　　整體而言，所謂命令不能增加法律所無之限制，似乎僅係指命令（無論是法規命令或行政規則）並不能逕行規範原應屬法律保留層次之『重要事項』，即逕以命令應加法律所無且屬『重要事項』層次的限制。

　　但這仍不代表法規命令的「授權明確性原則」就完全排斥「概括授權」的可能性（如已有釋字第五三八號解釋、第三九四號解釋可資參照）；亦不代表行政機關均不能依法律的概括授權或組織上的職權，以法規命令或行政規則就細節性、技術性之『次要事項』，增加法律所無而屬『次要事項』層次之限制。

　　亦即，此時此刻的「增加」（嚴格來說，算是「補充」，或是亦屬「命令保留」的決定範疇吧，例如釋字第五五九號解釋就採這樣的見解），則仍非層級化法律保留所不許。

（六）附記—文後感想
　　總之，個人以為法規命令之違憲審查、司法審核，儘管教科書講的、法條規定的應該都是「嚴格授權」的「授權明確性原則」，但類如釋字第五三八號解釋的內容仍會不斷出現，主因在於：

　　1.重要事項與非重要事項（含次要事項、細節性或技術性的事項等）之劃定，真的非常困難，仍會走向『個案』或『各別領域』的認定，故不得不保留若干可由命令直接保留之領域。

　　2.國會的法律保留、法律授權並不是萬能的，且憲法、行政法的理念也會強調行政部門的若干機能，如『彈性』與『效率』；依此，「概括授權」（或寬鬆的授權明確性原則）仍有其必要吧。