違憲審查（Judicial Review）--法政專業名詞解析
陳誠 大學助理教授/曾任國家文官
違憲審查（又稱司法審查，即Judicial Review或Constitutional Judicial Review），原意是指司法機關可以對國會所通過的法律或某種行為，以及行政機關的所作所為是否符合憲法之規定，予以審議處理而宣告合憲或違憲的制度（但所謂的宣告違憲之意涵，各國不一，或指宣告法令違憲，或指拒絕適用國會所通過的法律等）。一般而言，依其審查機關之不同，概可分為兩類之違憲審查體制：
一、分權制或分散式的違憲審查制度：即各級法院均可以司法程式審查裁決立法、行政機關之作為是否違憲的制度。此至首創於美國，且該項制度的產生並非源自於美國憲法的明文規定，而聯邦最高法院於「1803, Marbury vs. Madison」一案的判決中所確立的。值得注意的是，美國聯邦系統的所有法院，包括聯邦地區法院、聯邦上訴法院和聯邦最高法院等，均是某項法律、案件違憲與否的憲法審判機關，也就是說都有違憲審查權，惟與憲法有關的爭議，仍必須就具體個案訴訟過程之爭議而提出，且須為解決該案的必要前提，那麼各該管轄法院就有權對之進行憲法的裁判，復為日本等國所複製。
二、集權制或集中式的違憲審查制度，則是指由專門特色的司法機關（如憲法法院或憲法委員會）來行使違憲審查權。此種制度係仿照美國的運作方式予以修正而成，最早於1920年的奧地利誕生，創始人剛好就是法實證主義的法律學者--凱爾森，且還出任奧國憲法法院的首屆院長。這類的違憲審查權是，憲法法院有高於各級普通法院的權力，對於一切有違憲疑義的法律、命令，甚或其他有效規章都有宣告合憲或違憲之權，復為德國、法國、台灣等國所模仿。
上開兩種違憲審查制度之外，較特殊的是英國。英國的國會，無所不能，是國家權力的最高機關，即連內閣政府的組成、法律違憲與否的決定，都屬國會之權限。質言之，英國的國會可以行使立法權，而制定、修改或廢止任何法律，同時所有的普通法院均不可以宣告國會所通過的法律為「違憲」！也就是說，司法機關不能審查國會的立法行為的合不合憲性，合不合違憲由國會自己制定、修正或廢止法律決定之。
對於美國的違憲審查制度係賦與各級法院法官都有權力，可以拒絕適用其認為違憲的法律，國內學者陳新民（中央研究院中人文所研究員，也是台灣大學國家發展研究所教授）認為這是一種「惡法非法」的宣告制度，更可維繫美國的民主體制，防止國會假多數民主之名，濫權而侵害人民的基本權力（可參照氏著，「中華民國憲法釋論」等相關著作之見解）。同時，他與其他的憲法學者（如吳庚、許宗力等），都認為違憲審查制度是可以再予以細部分類的，如：
（一）違憲審查制度，若依審理標的之不同，復可分為「具體的違憲審查」與「抽象的違象審查」。前者是指司法機關在具體的訴訟案件中，審查所適用的法律是否違憲之謂；後者則非為解決具體訴訟案件的勝負，而係另就法律是否違憲交給司法機關，由其對各機關與人民做抽象性的一般宣示之謂。
（二）違憲審查制度，如依審查的判斷方式去分的話，則可以分為「形式審查」與「實質審查」。前者是指某項法律或系爭行為是否符合憲法價值體系的「客觀規定」予以判斷，如該項法律是否經立法院通過？是否經過總統公佈？是否具備法律的名稱？或是，是否具備其他的「重大明顯瑕疵」來論斷；後者則是指再就法律條文的內容或系爭個案，依文義解釋法、體系解釋法，以及其他憲法的解釋方法與原則，來審視其是否符合憲法規定及憲政主義之謂。
（三）違憲審查制度，如依就爭議之本質予以審查，抑或係就其應用、延伸之法令予以審酌，另可分為「事實審查」與「法令審查」。前者是指就社會上客觀存在的「事實」，以憲法、法律規範的洞見予以評價、判斷之謂，若認為不合乎憲法條文規範之內容，或逾越法律條文內涵之界限時，即作違憲宣告之謂。後者則另指違憲審查者，對於位在法律位階金字塔下層、抽象的法律、命令或其他有效規章，認為其因牴觸上位階的憲法規範，而予以宣告違憲之謂。
當然，國內多數論者的通說另以為，如以釋憲實務見解（像是釋字第三七一號解釋、第五七二號解釋等號解釋之見解）觀之，則台灣的違憲審查制度，概括而言，雖屬集權制或集中式的違憲審查制度；但精確而言，司法院大法官對於「法律」的違憲審查制度，顯係採取「集中式（集權制）」且復為「抽象式」的違憲審查之制度類型。是以，若各級法院法官對於其所適用之抽象法律認有違憲之疑義時，僅得依釋字第三七一號解釋、第五七二號解釋所揭示之法定要件，聲請大法官解釋而已，仍不能逕行宣告合憲或違憲，或是拒絕適用。
最後，台灣的違憲審查制度，如果放置在「命令」是否違憲的層次看待的話，則台灣對「命令」的違憲審查，已可謂既係「集中式（集權制）」復為「分散式（分權制）」，既屬「抽象式」又為「具體式」的違憲審查制度，因為：
就「集中式」且為「抽象式」而言，仍只有司法院大法官得宣告命令是否違憲，普通法院的法官僅能表示適當合法之見解，頂多是拒絕適用，仍無法直接宣告命令違憲。惟就「分散式」且為「具體式」而言，台灣的各級法院法官於個案中對違憲之命令當然可逕不予適用，只是仍不宣告違憲無效而已，但這跟宣告命令違憲無效也沒有什麼兩樣了。不過，台灣的違憲審查制度是否還有其他的排列組合形式（如「集中式」且「具體式」，或是「分散式」且「抽象式」），很值得我們加以關心及注意。
補充說明------違憲審查基準與功能最適理論------
台灣的違憲審查似乎愈來愈進步，茲以【違憲審查基準】與【功能最適理論】的釋憲實務見解彙整說明，俾供初學者明瞭。
蓋許宗力大法官曾於釋字第五七八號的協同意見書指出，為避免違憲審查機關就立法事實所為的心證形成流於恣意，復為提昇違憲審查的可預測性與可接受度，違憲審查仍有必要逐步發展出寬嚴不同的審查基準。
在此，單以立法事實判斷的違憲審查來說，即可分為三種寬嚴程度不同的審查基準：
（一）如採「最寬鬆審查標準（或：寬鬆審查標準）」，只要立法者對事實的判斷與預測，不具公然、明顯的錯誤，或不構成明顯恣意，違憲審查機關即應予以尊重；
（二）如採「中度審查標準」，則違憲審查機關自可進一步審查立法者的事實判斷是否合乎事理、是否還說得過去，而據以作成決定支持或反對某項法律的合憲性問題；
（三）如採「最嚴格審查標準（或：嚴格審查標準）」，則違憲審查機關就須對立法者判斷再作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者的判斷是正確的，即非不得宣告系爭手段不符比例原則之要求。
值得玩味的是，上開【違憲審查基準】何時從嚴，何時從寬審查，本應考量許多因素，例如系爭法律所涉事務領域，根據【功能最適理論】，而由司法機關或政治部門作決定；除此之外，各該系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲法本身揭示的價值秩序等等，都會影響寬嚴不同的【違憲審查基準】之選擇。
同樣的道理，對於行政行為違憲、違法與否的審查，也可依上開標準操作。例如，林子儀大法官於釋字第五七一號解釋的協同意見書另指出：司法釋憲機關對緊急命令及相關措施之合憲性審查，礙於情勢以及權力分立之考量，通常僅於事後以寬鬆之審查標準為之。
而上開【功能最適理論】，再以林子儀大法官於前揭釋字第五七一號解釋協同意見書的見解來說，若置於違憲審查機制而言，就是指【違憲審查基準】寬嚴標準之決定，係司法機關基於權力分立制衡之理論上及實際上需求、民主制度之反省（包括司法機關對自身在民主制度中的角色及其正當性基礎之認知等）、自身專業能力與特定議題之社會共識等因素予以考量，而需在審查不同類型案件時決定，並沒有辦法一概而論。
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