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行政法教室：解析選舉公告及其驗票的法律問題

陳誠　大學助理教授/曾任國家文官

　　2004年3月20日總統大選投票日當天晚上，中央選舉委員會雖已依扁呂、連宋的得票數（647萬票vs.644萬票）「預告」民進黨提名之扁呂連任當選為第十一屆總統、副總統，惟中選會當晚所為之「預告」並非以書面為之，即使算做「行政處分」，亦非屬有效之「行政處分」。

　　蓋行政程序法第九十五條第一項雖規定：「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之」，惟同法第一百十一條第二款亦眀定：「應以證書方式作成而未給予證書者」為『無效之行政處分』，而『無效之行政處分』是自始不生效力的。依此觀之，確認某人是否當選既為要式處分（選舉法規的特別規定），則此項「預告」並不適合當作「行政處分」來看待。詳言之，筆者認為上開3月20日的「預告」不適宜認定其為「行政處分」，而係僅屬行政機關為作成「行政處分」之「準備行為」（預備行為）而已，仍屬「事實行為」之概念範疇（例如可將之視為行政機關之內部行為）。

　　等到2004年3月26日中央選舉委員會正式「公告」扁呂當選後，該公告才有正式的法律效力（至少其係依公文程式條例及選舉法規所為，且已屬具備法律拘束力之公告）；其後中選會另於同年3月30日頒發當選證書給予扁呂，筆者以為這才是真正的行政處分，性質上應為「確認處分」，即確認扁呂當選為十一屆總統、副總統。

　　從而，日前坊間、輿論或有論者以為上開3月20日的「預告」已屬行政處分或已算是發生「選舉公告」之法定效力，故法院不應「程序駁回」連宋於3月20日及3月21日所提的「當選無效之訴」及「選舉無效之訴」，這樣的看法似乎是大有問題的。相反的，連宋如欲提「當選無效之訴」或「選舉無效之訴」，筆者以為都必須等到中央選舉委員會「公告」扁呂當選後，始得正式提出。

　　又有關2004年總統大選爭議之「驗票」，係指由法定機關對選舉人名冊、選票總數及有效票、無效票之認定等相關事項予以勘驗之謂，若無法源依據而僅憑當事人合意即進行「行政驗票」的話，法定效力為何，實不無疑義，且恐另將有違「行政驗票」的法治國家原則，那就是：「本案驗票之舉，既然攸關人民的選舉權，也攸關人民的被選舉權，更關乎誰是總統或誰不是總統的國家重要事項，本應以法律定之，才符合法律保留原則的基本要求！」（這是筆者的淺見）是以，個人認為無法律依據的話就不能進行所謂的「行政驗票」。

　　至於「司法驗票」的進行自必須以「訴訟」（如：選舉訴訟、刑事訴訟等）成案為前提，否則亦不得輕率為之；也就是說，「司法驗票」可否亦僅憑當事人之合意即予進行，非無疑義。當然，若是要「行政驗票」的話，恐怕也得先行修法（像是總統副總統選舉罷免法或是公職人員選舉罷免法），始得為之；畢竟誠如前述，「行政驗票」既然已涉及人民的選舉權及被選舉權等權利義務之事項，更涉及總統是誰的國家重要事項，若非以「法律」定之，恐怕單在法治國家的形式上，就會備受質疑，遑論若非以法律定之，又另將存有是否具備法律效力的爭議問題。

　　但是真正麻煩的地方係在於，若以修法方式進行「行政驗票」的話，一樣也需受法律修改後之效力「禁止溯及既往」的法理拘束；即使吾人想要使修法後之法律效力可及於本次總統大選的爭議案件，也僅能採所謂的「不真正溯及既往」之見解，使法律修改後之效力仍可及於「尚未終結的事實與狀態」（但請注意只有在2004年3月26日選舉公告尚未張貼之前，才算是尚未結束的選舉，才算是尚未終結的事實與狀態）；否則的話，立法院若未在2004年3月24日之前透過立即的修法，使總統公布修正後之法律（如總統副總統選舉罷免法或是公職人員選舉罷免法）而於2004年3月26日「選舉公告」之前施行的話，就已經沒有辦法「不真正溯及既往」了！