地方制度法專題：論個人、地方與國家（或邦）之關聯
陳誠 大學助理教授/曾任國家文官
「自治」（self-government, self-governance）係相較於「他治」而存在！若表現在地方制度上，「自治」型態的地方制度應為「地方自我治理」（由下而上的地方自治，如「home rule」之體制），亦即國家或邦皆須尊重地方自治團體內居民的自主決定權，以及承認地方自治團體應有相對於國家或邦法人的獨立人格地位。有別於此，「他治」型態的地方制度則使地方政府成為中央或邦的「派出機關」，而以「官治」（或：由上而下）的型態處理地方事務。
以地方自治而言，其包括兩種意涵：「自律」（autonomy, self-control）及「自主」（independence）。「自律」又稱為政治意義的地方自治，係指地方區域內的居民可以用自己的意思表示決定自己事務的處理，而被稱為「住民自治」；「自主」則係法律意義的地方自治，亦即地方居民所組成的地域團體，具備公法人資格而可以享有權限及權利（或稱：權能），且不受國家或邦法人的恣意侵害及全部掏空。那麼，釋字第四九八號、第五五○號解釋，以及第五五三號解釋等，咸認為地方自治應受憲法之「制度性保障」（institutionelle Garantie），則到底「制度性保障」是在保障「自律」？還是「自主」？抑或皆予保障，還或都不予以保障（而另有其他保障的內涵或目的之存在）？
其次，以地方自治權的本質而言，若綜合各家學者所言，吾人可以發現目前台灣的地方自治學者們所建構的學說、各式見解可謂繁多，如至少有：「固有權說（含新固有權力說）」、「承認說（亦可稱為傳來說或是授與說）」、「制度保障說（團體自治保障？）」、「人民主權說（住民自治保障？）」以及「新中央集權說（廣域行政說？）」等主張。茲舉若干學說分述如下：
固有權說（亦稱固有權力說）：認為地方自治團體雖存於國家（中央）或邦之內，但其享有之地方自治權乃是地方固有的權利，如「邦」之於聯邦體制的中央政府，即採此說。那麼，請問「邦」以內之「地方」在聯邦國家，如美國聯邦之各邦，亦採「固有權說」嗎？
整體而言，固有權說係源於18世紀法國大革命時期的天賦人權說，認為地方團體之事權係地方團體固有的權力，不待國家之賦予，其性質與個人基本人權相同，皆屬神聖且不可侵犯。此種立論以地方自治團體為獨立法人，亦享有自然權利為其基礎理論，認為地方因此是一種先於國家或邦而存在的地域團體。質言之，就歷史發展而言，此論點以地域性的社會共同體先於國家或邦而存在，各團體集合組成國家或邦之後，只是把某些部分的權限，交予中央或上級政府來行使，原則上地方仍保有大部分固有權限，如美國、瑞士等聯邦國家各「邦（州）」之權限即係依此模式在運作。
承認說：係主權單一且不可分割之傳統理論，認為地方自治之權限係由中央政府或邦法人賦予之，亦即地方自治團體之權限皆由國家或邦所賦予而取得。請問，是否「單一國家」或「邦」對其所轄之地方都採此說呢？（亦請一併思考我國地方事權之取得是否為本說之例證？）
整體而言，承認說又可稱授權說，亦有學者將之稱為委託說或委任說，強調本說係基於國家主權理論的延伸說法，認為國家或邦境內之事務及權力作用，本皆屬國家或邦所固有，其原本是因應各地「因地制宜」之便，而再將某些事權交由地方自治團體逕行於憲法、法律及相關規範範圍內處理之。質言之，此說係將地方自治團體納為國家（或邦）統治機關的環節之一，雖承認地方自治團體的法律人格及自治權皆為國家或邦所賦予，惟地方自治團體並無法真正自外於國家或邦法人的「完全獨立（絕對獨立）」人格，故仍需受國家或邦法人的監督。從而，在本說有關地方自治之授權理論下，國家或邦縱使容許有數個層級之地方自治團體之存在，但各級地方自治團體的自治權限如何，完全恃國家或邦之憲法、法律以及相關規範之授權而定。
制度保障說：認為地方制度（尤其是地方自治）係因「歷史緣故」而形成的各種政治制度、社會制度或法律制度之一，其乃國家政經社文制度的重要環節之一（例如：私有財產制亦屬之），不能由國家或邦輕易以憲法、法律加以限制之謂。依此觀之，到底「制度保障說」要歸類為「固有權說」，還是「傳來說」（如學者蔡茂寅之主張）呢？
就本說的歷史起源而言，制度保障說係德國威瑪憲法時代，由C. Schmitt所倡而發展出來的，他強調「制度的保障」應與「基本權」有所區別但也有類似之處，惟基本權係不待國家的賦予即存在的一種權利，而「制度的保障」係國家以憲法特別保障的一種權力，甚至可委由立法者以法律加以形成並予以保護。一般通說以為，德國各邦以下的地方自治制度，即受各邦憲法的特別規定而受到更高程度的保護，從而「邦」非經依循「特別立法程序」即不得予以廢止或任意侵害地方自治團體的「核心領域」。
人民主權說：主張國家、邦與一切地方自治團體的存立均係以保障人權為其終極目的，故亦需將「主權在民」的理論表現於國家（中央）、邦，以及地方等層級，轉而認為地方自治團體應有獨立於國家或邦之「次級主權」，而可經由其居民或居民代表決定自己之事務。按照此說，我們必然可以導出「從地方優先的理論出發，而對中央、地方權限劃分採取『地方優先、上昇分配』的見解」嗎？
必須補充說明的是，本說興起係20世紀中葉後，由於地方自治學界受到都市問題、公害問題及其他社會問題等綜合的影響，並在市民運動理念崛起的浪潮中，出現保障人權並實現完整住民的新概念，強調凡屬人權保障上所必須的事項，尤其是與人民【食、衣、住、行、育、樂、生、老、病、死】有關【直接關聯】的事項，不論有無法律根據，或法律規定為何，原則上皆屬地方自治團體得自行處理之事項。質言之，本說認為就中央、地方事務的分配而言，主張應循由個人至家族，乃至地方自治團體，最後才是國家（或邦）事權的原則！
新中央集權說：認為事實上地方自治之推動，有時會面臨「跨域（跨區域）」（across-boundary）之交通、環境、民生能源等共通問題，無法由單一地方自治團體自行解決，因此必須透過「廣域行政」的方式加以整合，藉由「區域政府」或「聯合共辦」的「集權」處理共通事項，但亦非回復所謂的中央集權理論，故稱為「新中央集權說」（其實就是新次級政府之建立理論）。那麼，「新中央集權說」係「固有權說」或「承認說」繁殖的結果呢？
整體而言，新中央集權主義係源於1960年代日本經濟開始蓬勃發展以降，為因應經濟高度成長之需要，並避免跨域事項的無法有效處理，而興起要求行政均質化、劃一化、計劃化與技術化的理念。從而，為維持並確保各級政府達到一定程度以上之最低水準，尤其是地方與地方之區域均衡發展，本說認為國家或邦應保有更多的事權，甚至設置「區域政府」或「中間機關」以達此種要求，俾以確保地方自治得以在「國家」或「邦」的主導下有效推動之，特別是在地域間之開發、水資源開發與分配、地方間產業基礎的調整、跨域間之住宅建設、港灣管理以及重大基礎公共建設等範疇，有必要再做進一步的整合。請問德國的「區域公署」或台灣論者提出的「區域政府」算不算是「新中央集權說」的例證呢？
又值得我們注意的是，有關上開地方自治權的本質問題或取得見解，在學界內向有固有權說、承認說、制度保障說、人民主權說，以及新中央集權說等各種學說爭議的存在，本難定論何者為是。惟International Union of Local Authorities, IULA「世界地方自治宣言」，係以「人民主權說」的人權保障為新地方自治之基準，揭示現代國家的地方自治原則應轉為：（一）地方自治團體對地方自治事項享有「排他性」的概括權限。（二）為兼顧住民自治之實現，更應確保住民參與地方事務的權限。（三）有關中央、邦及地方事務的分配，必須意識到凡下級地方自治團體能辦理的事務，中央、邦及上級地方自治團體即不宜予以干涉，此為補助性原則之表現。
總之，地方自治亦須以每個「個人」為中心，在【同心圓】的架構下，呈現「個人」、「地方自治團體」及「國家法人（或邦法人）」之主客、親疏關係，從而才有所謂的「地方優先、上昇分配」原則。（其實就是：個人優先，家族或地方其次，國家或邦再為其次的表現！）
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