總統大選將至，公投議題又甚囂塵上，有關立法院各公投草案版本所爭執者，其中之一即屬公投議題範圍設定問題。在此首應釐清者，即「憲法之下的公投」與「憲法之上的公投」是完全不同的概念。
「憲法之下的公投」可謂係一種公民參政權，據此所產生的規範，效力並不因此高於立法部門所制定的規範，其效力仍應視該公投標的是屬於修憲、法律或政策而定，所以此等公民參政權的公投效力，仍應受憲法體系層級構造所規範，如有下位規範牴觸上位規範情事，仍有違法違憲不具效力的問題。
至於行政院於今年七月十七日所核定的「行政院辦理公民投票實施要點」草案的公投效力，雖然也是一種公民參政權的體現，但此要點如只是基於施政需要技術層面的行政規則，其效力不但無法拘束立法部門，亦無法拘束行政部門，所以在憲法體系層級構造規範下，其不僅不得牴觸上位規範，其他公權力亦不受拘束，無怪乎有人認為此舉無異侵害了公民參政權。
至於「憲法之上的公投」，亦即制憲公投的概念，希葉斯（E. J. Sieyés, 1748-1836）將「制憲權」與「憲法所創設的權力」加以區分，二者先後有別且效力高低不同，國民主權存在於國民的制憲權中，而憲法所創設的權力係受制憲權所委任的權力，故不得變更委任的條件，亦即由憲法所創設之公權力必須根據憲法規定來行使。因此，制憲公投與一般法律、政策或修憲的公投效力與本質是不同的。
一般法律、政策或修憲的公投效力是要受制於憲法體系層級構造，如有下位規範牴觸上位規範情事，是不具效力的。但制憲公投是社會契約的解構與重新建構，是社會價值的重新分配，從實證法的觀點來看，其亦會面臨制新憲行為違反現行憲法的情事，所以或有抨擊，國家權力掌握者一旦不受制於憲法的義理，不僅有違憲法莊嚴的付託，也難以符合憲政主義最基本的法治要求，換言之，以國家元首或是執政黨黨魁的身分推動公投制憲，是違反了憲法第四十八條及增修條文第五條第五項。
因此，如就實證法的觀點來看，在憲法有效施行的國家，國民是不可再就憲法本身進行公民投票，否則憲政主義精神下的憲法權威將無從建立。不過如果依此論點來看，彷彿意味著人民只有一次制憲權，當憲法完成後制憲權就藏身於憲法中，民主正當性就轉移到憲法，使憲法具有最高性及權威性。
但如果從自然法的觀點來看，也就是從凱爾遜（Hans Kelsen,1881-1973）的基本規範及洛克（John Locke,1632-1704）的社會契約論來看，在憲法之上其實還有一個更高的權威，當現行憲法與該最高權威牴觸時，制憲公投是合乎正當性的，是國民主權的彰顯。唯一可進一步探討者，是此等制憲公投是否要在某種前提下才可提出，如果不是在此前提下的制憲公投，就不具正當性，就屬違憲。
根據洛克社會契約論的觀點來看，人民將部分權利委託給國家，是希望自己的生命、自由和財產能夠得到更美滿的保障，一旦立法部門或行政部門蹂躪人民的權利，人民出來革命是具有正當性的，只要政府不服從人民的判斷，人民可脫離國家生活，回到自然世界，採取一種妥善的方法反抗他們。因此，革命的前提是希望自己的生命、自由和財產能夠得到更圓滿的保障，所以這樣的制憲權並不是只能行使一次就不再存在，相反的，他必須繼續存在以時時監督憲法運作是否能解決實際社會的問題，也就是不僅這部憲法要具可執行性，還要能達到基本規範的實效性，而這個判斷權是屬於人民所有。
職是，不論是一個新國家獨立後為確立國家基本秩序所為之制憲（例如新加坡共和國的憲法即是），或是一個既存國家原則上維持國家同一性、繼續性但為確立新的憲法秩序不受原有憲法所規範所為之制憲（例如法國第五共和憲法即是），都必須根據國民主權原則由國民選出制憲代表召開制憲會議制定憲法，最後再由公民投票通過。憲法制定後，制憲會議與制憲代表立即解散，並依憲法規定組成新政府。此等制憲公投的概念即是一種人民認可、人民同意的概念，因為到底有沒有必要解消社會契約的判斷權是屬於人民的。
至於制憲權的行使是否有次數之限制，此即涉及憲法保障問題。德國學者耶律涅克（Georg Jellinek）就認為，憲法保障包含了政治性、法律性與社會性等保障，政治性保障即透過分權制衡原則、國會制度及依法行政原則、國民參政權及權利救濟權等來保障憲法的規範性，法律性保障則透過司法審判、違憲審查等機制以保障憲法的規範性，社會性保障即是透過公民社會各項表現自由所形塑的社會力對國家違法違憲行為加以監督以保障憲法的規範性。此外，國家的緊急權及人民的抵抗權亦可視為憲法的保障，所以此二權的行使均有界限，否則將導致憲法的毀棄。
綜上所言可知，既然有沒有必要解消社會契約的判斷權是屬於人民所有，則不只是制憲會議所制定的憲法須經過人民同意，是否要啟動制憲權亦為人民所監督，如果政府行為在人民眼裡屬於不法不義，社會性憲法保障即可啟動，此亦有賴成熟自主性公民社會的營造，以玆對抗「憲法所創設的權力」之不法不義。
陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所博士生
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