民國八十二年間，立法委員於行使職權時發生以下四點憲法疑義：第一，憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條及第一百四十一條有關「條約」一詞之內容及範圍如何？第二，條約以外之國際書面協定，何者應送立法院審議，何者僅須送立法院備查？第三，前項協定送審查或備查之分類標準如何？其有權認定之機關應為立法院或行政院？第四，外交部訂定發布之「條約及協定處理準則」第七條及九條是否違憲違法，而應屬無效。遂根據司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款之規定聲請釋憲。
大法官受理後，並做出了釋字第三二九號解釋。該解釋文謂：「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。」此乃滋生兩項疑義：第一，大法官對「條約」的定義是否與學理相符？第二，大法官是否有權決定何項協定應送立法院審議，何項僅需送立法院備查？
茲從功能結構的觀點對本案加以審視：
1.憲法上「條約」的定義：
憲法第三十八條（總統依本憲法之規定，行使締結條約及宣戰媾和之權）、第五十八條第二項（行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項，或涉及各部會共同關係之事項，提出於行政院會議議決之）、第六十三條（立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權）及第一百四十一條（中華民國之外交應本獨立自主之精神，平等互惠之原則，敦睦邦交，尊重條約及聯合國憲章，以保護僑民權益，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平）有關「條約」的內容與範圍，憲法並未予明文規定。按條約法公約第二條規定，條約係國際法主體間所締結而受國際法規範之書面協定，不論其所具形式或名稱如何均屬之。亦即不論形式如何，只要是實質上的條約，均有國際法上的效力，至於是否要予以國內法效力，則屬另一問題，並不因不具國內法效力而有否定國際法效力的情形。此等具國際法意義的「條約」自可視為憲法上的「條約」，而受國會監督。
2.憲法上就本案是否另有解決途徑：
憲法第三十八條規定：「總統依本憲法之規定行使締結條約……之權。」憲法第五十八條規定：「行政院設行政院會議，由行政院院長副院長各部會首長及不管不會之政務委員組織之，以院長為主席。行政院院長各部會首長須將應行提出於立法院之……條約案…….提出於行政院會議決定。」憲法第六十三條規定：「立法院有議決……條約案……之權。」蓋條約的簽定對一國國民影響甚鉅，若國家由少數統治階層透過秘密外交手段遂成某些目的，其對人民生計之傷害將無法估計，故條約批准前，當先經民意機關同意，已成世界民主國家之通例，立法院自享有此等涉外事務之最後決定權。條約案在經行政院會議決議立法院同意後，始由總統代表國家締結之，因而總統僅是執行行政院與立法院之決議。
本案係因辜汪會談我方與中共海協會所簽定之協議應否送立法院審議所引起，由於台灣與中共之間存在著統獨之爭，因而此項協議是否可視之為國際法主體間所締結的條約，或者僅係國內團體間所訂定的書面協定，實乃涉及海峽兩岸定位問題。此等問題涉及到外交與國防等事宜，政治色彩頗為濃厚，並非大法官功能所能負荷，故宜由政治部門在憲法框架下訂定權宜措施以為因應，亦即屬於政治自由形成空間，大法官自應予以尊重。
惟此等協議是否須依循憲法第三十八條、第五十八條與第六十三條所規定的程序進行，則不失為一個可以討論的問題。此等協議似可視為憲法第五十八條與第六十三條之「其他重要事項」，故仍須經此途徑方屬合憲，此外，依據憲法第五十七條第一項第二款規定：「立法院對於行政院之重要政策不贊同時，得以決議移請行政院變更之。行政院對於立法院之決議得經總統之核可，移請立法院覆議。覆議時如經出席立法委員三分之二維持原決議，行政院院長應即接受該決議或辭職。」（按：憲法本文第五十七條目前已為憲法增修條文第三條第二項所凍結：「行政院依左列規定，對立法院負責，憲法第五十七條之規定，停止適用：一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。二、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案，如認為有窒礙難行時，得經總統之核可，於該決議案送達行政院十日內，移請立法院覆議。立法院對於行政院移請覆議案，應於送達十五日內作成決議。如為休會期間，立法院應於七日內自行集會，並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者，原決議失效。覆議時，如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案，行政院院長應即接受該決議。三、立法院得經全體立法委員三分之一以上連署，對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後，應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成，行政院院長應於十日內提出辭職，並得同時呈請總統解散立法院；不信任案如未獲通過，一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。」）此不失為行政、立法因國際書面協定何者應送審議何者應送備查發生爭議時，解決此等憲政僵局的一個途徑。
至於外交部發布之「條約及協定處理準則」第七條、第九條是否妥適之問題，亦可循此途徑解決，大法官對於此等憲法另有安排之規定自應遵守，諒無做出指導性原則的餘地，否則即侵及政治自由形成空間，逾越其權力界限。故大法官僅可於解釋文中對條約定義與憲法上所安排的解決途徑加以說明，斷不可替政治部門做出任何政治性的決定，否則即有破壞權力分立之虞。
有關對釋字第三二九號解釋之評論，張特生大法官的一部不同意見書可謂評論得十分妥當，其所著之解釋文與解釋理由書亦深符功能取向分析法之要求。惟李鐘聲大法官於不同意見書中，認為吾國釋憲實務早已肯定「政治問題不審查原則」，並有釋字第三二八號之先例，但釋字第三二八號解釋充其量只能謂憲法另有予以安排（憲法第四條）故不予解釋，本解釋亦同，其以「政治問題」為由不予解釋乃有理論上的闕漏，前已述及，於此不再複述。
原載於：陳怡如，《司法院大法官之憲政定位與功能》，國立台灣師範大學三民主義研究所碩士論文，2000.06，頁172~173。
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