圖／陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影
文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫
（一）問題檢討
根據司法院所草擬之憲法訴訟法草案可知，司法院在面對司法改革「一元多軌」階段有關違憲審查制度設計方面，雖將組織程序予以「法庭化」，惟仍不改過去行之有年的集中違憲審查制度，且在其他諸如聲請標的、聲請時點、可決門檻等細部問題，亦未見改善。基此，倘若回歸問題的起始點直接針對現行的程序法制設計予以檢討，其問題不外為：
1.聲請標的過窄，無法涵蓋所有侵害狀態
司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款「中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者」，以及同條項第三款「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者」之規定，乃將聲請標的侷限在發生違憲疑義或爭議之規範必須與「行使職權」加以連結方得行使，從而在欠缺「行使職權」做媒介的規範發生違憲疑義或爭議之際，不論是中央或地方機關抑或是立法委員，均因構成要件不該當而無法聲請釋憲。
其次，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」之規定，乃將聲請標的侷限在必須是「憲法上所保障之權利，遭受不法侵害」，而且必須是「經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」，從而倘若遇有抽象規範不違憲但具體侵權行為違憲的情形，或是抽象規範違憲但欠缺具體行為作為直接侵權的載體，或是根本上就欠缺法律救濟途徑而無法依法定程序提起訴訟之抽象規範或具體行為發生違憲情形，均因構成要件不該當而無法聲請釋憲。
此外，人民、法人或政黨在面對憲法疑義或爭議時，一方面因其聲請標的並不符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，另方面因其聲請主體亦不符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款及第三款規定，從而在面對此部分之客觀法規範的維護上，即發生程序上的漏洞。誠然整套制度設計之考量，或許在於必須發生直接的侵害才有啟動憲法層次救濟的必要性，蓋斯時方有救濟之急迫性與必要性，且不致因為耗費過多的司法資源導致功能超載乃至失靈，從而根據這樣的邏輯，不僅中央或地方機關抑或是立法委員在遭逢違憲疑義或爭議之規範時，必須與「行使職權」加以連結方得行使，抑且人民、法人或政黨在遭逢違憲疑義或爭議之規範時，亦必須是「憲法上所保障之權利，遭受不法侵害」始為該當。然而，是否抽象規範必須經由具體行為之媒介始可謂之構成侵害，此等觀念恐怕值得商榷，蓋某些規範未經具體行為予以媒介者，或者此等媒介所造成之侵害與聲請人並不具直接因果關係者，其侵害的廣度與深度亦有可能比直接侵害來得大，尤其是憲法層次上的疑義或爭議更是如此（註二十五），從而在程序制度設計上，實不因基於成本考量而對此有所犧牲。
2.聲請時點過晚，無法發揮及時救濟效用
司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」之規定，乃將聲請時點侷限在發生違憲疑義之規範必須是「確定終局裁判所適用」，從而不僅各級法院法官無法在審判的同時附帶行使違憲審查而逕行拒絕適用違憲規範，抑且當事人倘若與各級法院法官在規範是否違憲發生見解上的爭議時，亦僅能由各級法院法官以之為先決問題裁定停止訴訟程序聲請大法官解釋，倘若此時又逢各級法院法官認為並無違憲疑慮而不聲請，當事人本身亦無法立即飛躍聲請大法官解釋。凡此在主觀公權利的救濟上，均將因為時點設計過晚而無法發揮應有的功能。
此外，根據釋字第一七七號及第一八五號解釋可知，司法院大法官依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，均有效力，其受不利確定終局裁判者，並得以該解釋為再審或非常上訴之理由，或依其他法定程序請求救濟。惟此不僅在實體審判仍存有變數，抑且亦可能因此等變數造成程序上更多的迂迴往返，從而導致人民的權利無法獲得充分有效之救濟。
3.可決門檻過高，無法發揮制衡功能
司法院大法官審理案件法第十四條「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過。但宣告命令牴觸憲法時，以出席人過半數同意行之」之規定，乃將解釋憲法的可決門檻限定在「出席人三分之二同意，方得通過」，此與德國及美國過半數的可決門檻相較之下，實乃過於嚴苛，極易導致大法官無法善盡維護憲政秩序及保障人民權利之職責，以發揮其應有的制衡功能。
（二）未來展望
倘若配合司法改革的進程予以觀察，無論是「多元多軌」進入「一元多軌」階段，或是「一元多軌」進入「一元單軌」階段，從漸進模式過渡措施之設置以及主觀公權利之救濟與客觀法規範之維護的極大化予以觀之，集中違憲審查制度或分散違憲審查制度均不是唯一或最好的選擇，反觀集中及分散違憲審查併行制度之設計，則可設法兼顧到此諸要求。基此，倘若回歸問題的起始點直接針對現行的程序法制設計予以調整，除了應朝「法庭化」的組織程序予以修正外，在維持現有憲法訴訟種類的前提下，更應：
1.擴大聲請標的範圍，以涵蓋所有侵害狀態
在集中審查對世效力的部分，不論是「多元多軌」的司法院大法官，或是「一元多軌」的憲法法庭大法官，或是「一元單軌」的司法院大法官，在面對類似德國的憲法訴願，亦即司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」之規定，在聲請標的上可仿效德國聯邦憲法法院法第九十條規定，由原先的「法律或命令」擴張及於所有公權力行為，亦即不論是抽象規範或具體行為，均得因其對基本權之侵害，於依合憲解釋原則仍無法獲致合憲之可能性，且有客觀上之理由確信其確屬違憲，而向大法官聲請裁判。
其次，對於一般法律或無其他法律救濟途徑之機關行為，亦可仿效德國聯邦憲法法院法第九十三條第三項「對於法律或對於無其他法律救濟途徑之機關行為提起訴願時，僅能於法律生效後或機關行為作成後一年內提起」之規定，使得人民即便未經法律救濟途徑，亦得直接向大法官聲請裁判。
再者，鑒於憲法客觀價值秩序之維繫乃與人民權利之保障息息相關，因此，除了應將司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款及第三款之聲請標的予以放寬（例如仿效德國聯邦憲法法院法第十三條第六款將「行使職權」之要件予以刪除）外，實有必要賦予人民在面對某些具有憲法上權利保護之必要或是具有憲法上之原則重要性者，即便未經法律救濟途徑，亦得直接向大法官聲請裁判之權利。惟為防止濫行聲請裁判起見，仍應賦予大法官針對是否受理予以依法裁量之權力。
至於在分散審查個案效力的部分，由於各級法院法官在審判的同時，乃有權針對所有公權力行為（不論是抽象規範或具體行為）附帶行使違憲審查功能，從而現行具體規範審查制度即可予以取消，並增設各級法院法官有權拒絕適用違憲規範，且此等拒絕適用僅生個案效力。
2.放寬聲請時點範圍，以發揮及時救濟效用
在集中審查對世效力的部分，不論是「多元多軌」的司法院大法官，或是「一元多軌」的憲法法庭大法官，或是「一元單軌」的司法院大法官，在面對類似德國的憲法訴願，亦即司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」之規定，在聲請時點上可仿效德國聯邦憲法法院法第九十條規定，將原先「確定終局裁判」（註二十六）的部分，擴張及於「在未用盡其他法律救濟途徑前提起憲法訴願，如具有普遍重要性，或因訴願人如先遵循其他法律救濟途徑時，將遭受重大或無法避免之損害時」，亦得聲請大法官裁判。或者亦可將前述設限予以刪除，只要各級法院法官與當事人發生違憲認定上之爭議時，即可直接飛躍聲請大法官裁判。此時該當大法官所為之裁判對於同一原因事實，即具有拘束各級法院法官及當事人之效力，從而對此裁判即不得聲明不服。此外，對於各級法院違憲侵權裁判，亦得仿效德國聯邦憲法法院法第九十五條規定，於大法官認定有理由時，乃有權將該裁判予以廢棄。
至於在分散審查個案效力的部分，由於各級法院法官在審判的同時，乃有權針對所有公權力行為（不論是抽象規範或具體行為）附帶行使違憲審查功能，且亦有權拒絕適用違憲規範，此即有助於發揮及時救濟之效用。由於此等拒絕適用僅生個案效力，從而對於法律安定性之影響並不大，倘若欲使法秩序儘快的統一，或使法律效力儘速的確定，尚可賦予各級法院法官與當事人於發生違憲認定上之爭議時，可直接飛躍聲請大法官裁判。如此方可儘量的使規範控制與權利救濟達到最高水平的平衡。
3.降低違憲可決門檻，以發揮良性制衡功能
在評議可決人數方面，不論是集中審查的部分或是分散審查的部分，均可仿效德國聯邦憲法法院法第十五條第三項規定，亦即針對憲法爭議、法律違憲審查案件，可將參與評議之大法官或法官「三分之二以上同意」之門檻，降低為「二分之一以上同意」。如此方能使大法官及法官善盡保障人民權利之職責，並使違憲審查真正能發揮其應有的制衡功能。
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註二十五：同前註。
註二十六：司法院大法官於1999年9月10日第1125次會議決議，曾針對司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款的「經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判」指出：「就其立法及制度設計之意旨，係指聲請人已依法定程序盡其審級救濟之最終裁判而言。聲請案件如在憲法上具有原則之重要性，且事實已臻明確而無爭議餘地者，得經個案決議受理之。」惟此係針對司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款而來，從而必須限於「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害」始有適用的餘地，並且截至目前為止，尚未有據此聲請作出解釋之案例出現。參見吳庚，《憲法的解釋與適用》，台北：自版，2003年，頁384-385。
（摘自：陳怡如，〈司法改革中有關違憲審查制度設計之問題探討〉，《軍法專刊》，第52卷第6期，2006年12月，頁53-89。）
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