「民主」係一語多義，如將之理解為多數統治的民主觀，則民主政治係指代議政治而言，亦即係將國家公共政策委由直接對國民負政治責任的國民代表依據多數決原理而為決定的政治過程；若將民主主義界定為立憲主義的民主觀，即係以人權保障為終極目標，則此等多數統治的程序民主無非是臻至立憲主義的實質民主的手段或工具之一，蓋民主必須以人權為基礎方具實質意義。惟民主主義所強調者，不僅目的（實質民主）要合法合理（合憲），手段（程序民主）亦要合法合理（合憲），蓋不正當的手段對正當的目的亦具有毀滅性的破壞作用，因而目的即使再正當，倘若追求的手段不正當，也會使實現的過程變質。足見欲探討違憲審查權的民主正當性，除了在實質上要合乎立憲主義的民主觀之外，程序上亦宜合乎多數統治的民主觀。
（一）違憲審查與實質民主之論證
實質民主係以立憲主義作為民主主義的內涵，而立憲主義則係以人權保障為其終極目標，其它諸如法治主義、分權制衡、多數統治、政黨政治等則係臻至人權保障終極目的的手段設計。詳言之，根據現代實質憲法論的憲法位階秩序來看，在制憲國民主權之上，尚有超實定法的一般性根本規範，人權概念即在此一位階，不僅為制憲國民主權（制憲權）、修憲國民主權（修憲權）所不得侵犯，於憲法所創設的一般國家權力（行政、立法、司法）均係以此為圭臬，易言之，不但議會國民主權（立法權）所制定的法律必須以人權保障為前提考量，行政權依法行政、司法權依法審判於其所得自由裁量的自由形成空間中亦必須以人權保障為前提，如此以人權保障作內涵的民主，方可謂實質民主。蓋人權乃民主政治的指標，民主政治則是人權的環境，因而民主政治即是人權政治，民主政治的發展史即是爭取人權和擴展人權的紀錄。民主境界愈提升，人權保障愈確切，是故人權保障的有無實為民主與極權的重要分野（註一）。職是，一旦位於憲法一般性根本規範的人權概念受到侵害，即有必要過違憲審查制度加以捍衛，以確保民主政治的實質內涵不致因程序上的變質失當而遭致腐蝕。
（二）違憲審查與程序民主之論證
程序民主中多數統治的概念，僅係臻至實質民主較為妥適的手段之一。誠然，程序民主的正當性可確保實質民主於實現過程中不致變質而遭流產，但是，倘若程序民主本身即已失去正當性，實質民主的臻至則更是遙遙無期。足見違憲審查制度除了要以實質民主作為立論基礎外，亦要確保程序民主不致變質。有關多數統治的程序民主觀之內在破綻致使實質民主產生質變的因素，實可分從兩方面論述。在選舉過程方面，又可分從兩方面論述：第一，在非制度因素方面，投票率低落或參選者眾多，將使實際當選者的民意基礎甚為薄弱，加以金錢暴力介入其中，更會影響選民投票時的自由意志，而由此等當選者所組織的國民代表機關之民主代表性，堪稱疑慮；第二，在制度因素方面，不公平的選區劃分或不符合平等原則的選舉制度設計，均可能導致少數者意志凌駕多數者意志的現象，進而影響此等國民代表機關的民主正當性。在實際政治過程方面，亦可分從五方面論述：第一，政黨、派閥或壓力團體，壟斷國會功能，國會反映及統合民意功能逐漸僵化或喪失；第二，國會內民主、理性的討論和妥協，已成為政黨領袖的少數統治，以及價值意識不共戴天的對立，所侵蝕或崩壞；第三，國會內多數黨動輒強行表決，造成多數暴政，少數黨盲目議會妨害，使議會統合多元社會不同利益的功能敗壞；第四，重要政策或法案日趨分工而專門技術化，使議會日漸對審議、決定法律或政策感到無能為力、窮於應付，所以只有藉委任立法、委任命令等方式，假手富有專門技術的行政官吏，由其越俎代庖，使立法權能大權旁落；第五，國會為因應行政機關部會分工，配合議員的專業興趣，在會內設置各種委員會，以代全院先行審議所專司之問題，而委員會制度發達之後，其所提出審議意見常具有一言九鼎的權威，全院會議容易流為表決儀式。由於國會前述病理沉痾，使人民對國會益發不能信賴，對選舉之參與也漸漸乏味疏離，社會賢達對議會也裹足不入，這種惡性循環遂使議會民主主義制度日漸呈現神話（註二）。故就此等多數統治的程序民主本身的目的性而言，亦有可能為實際上「人」的因素而左右此等「制度」上的美意，進而使程序民主亦無達成的可能。此時，即有必要透過違憲審查制度從中運作，對此等程序民主的質變加以扶正，以確保實質民主（立憲主義民主觀）與程序民主（多數統治民主觀）的實現。
司法部門的違憲審查權可以否決立法部門制定的法律，除了透過立憲主義的實質民主觀以提供其正當性基礎外，更重要的是此等審查結果必須反映出多數的民意（符合多數統治的民主觀），進而由此多數民意所衍生出的政治力，透過選舉與媒體對行政、立法部門產生強大的壓力，迫使行政及立法部門不得不接受違憲審查的結果而調整政策或立法內容，如此一方面可提升司法部門的威信，另一方面亦可使違憲宣告更具實效性，使得民主憲政得以落實。蓋不論是行政部門、立法部門或司法部門，都必須以多數民意為基礎，而此等多數民意係構築在人權的基礎之上，立法部門或行政部門的行為如果違反多數民意，除了可透過選舉的方式檢視是否符合多數民意，亦可透過輿論媒體反映多數民意以對政府部門施壓，更重要的是司法部門更可以多數民意為基礎透過違憲審查權的行使防止政治部門濫權，故其實乃在確認政治部門所制定的法令是否反映了多數民意，因而司法部門的違憲審查權不見得反多數，甚而可利用此多數民意所衍生的政治力，強化其違憲審查宣告結果之實效性。此外，民主政治的多數與少數僅具相對意義，多數與少數係變動不居，今日的多數可能成為明日的少數，今日的少數亦可能成為明日的多數，故現時的多數不得以其現有的資源限制或剝奪現時少數賴以成為將來多數的人權，否則即是破壞動態民主政治的基礎。故司法部門於此場合以違憲審查權審查多數者的立法或政策，可謂合乎實質民主的本質與目的。
因此，由上述實質民主與程序民主的論證可知，司法院大法官違憲審查權或許在程序民主正當性上與國民大會修憲權有著程度上的差異，但「民選」不代表就能彰顯多數意志，「非民選」亦不代表就與多數意志相違抗，故其權力行使基礎仍可謂與實質民主及程序民主相符，甚至可矯正程序民主的質變以確保實質民主的實現。職是，或質疑具形式民主正當性的修憲權是否可以成為司法院大法官釋憲權行使的對象，根據現代實質憲法論的觀點，強調的是立憲主義的實質民主觀，而立憲主義的終極目標即係保障人權，惟形式民主的工具性與實質民主的目的性具同等的重要性，蓋不當的形式民主將有導致實質民主無法實現之虞。因此，一旦強調多數統治的形式民主發生質變時，透過同樣是由憲法所創設的司法院大法官對國民大會修憲權行使違憲審查，實可發生制衡的作用，以導正形式民主並確保實質民主之實現，此可謂司法權之政治功能。
-----------------------------
註一：馬起華，「憲法論」，黎明文化事業股份有限公司，民國七十二年，頁二七七－二七八。
註二：許志雄，「憲法之基礎理論」，稻禾出版社，民國八十一年，頁一七四。
（原載於：陳怡如，〈司法院大法官釋憲權與國民大會修憲權之關係—兼評第五次修憲之國大延任案〉，《法律評論雜誌》，第66卷第4-6期合刊，2000.06，頁22-24。）
文章定位：
