一九九九年四月二十一日修正公布之道路交通管理處罰條例第三十七條第一項規定：「曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、恐嚇取財、擄人勒贖或刑法第二二一條至第二二九條妨害性自主之罪，經判決罪刑確定者，不准辦理營業小客車駕駛人執業登記。」釋字第五八四號多數意見根據「職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制。至人民選擇職業應具備之主觀條件，例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加以規範，則須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制」之違憲審查基準，作出具合憲本質但附加修法指示之警告性解釋。亦即雖容認終身不准其申請營業小客車之執業登記，於現階段尚屬合理及符合限制人民職業自由較小手段之要求，從而上揭法律規定於憲法第二十三條之規定尚無牴觸。但若經由個別審查之機制或其他方法，已足認其對乘客安全不具特別危險時，即應適時解除其選擇駕駛營業小客車執業之限制，俾於維護公共福祉之範圍內，更能貫徹憲法人民工作權之保障及平等原則之意旨。
從釋字第五八四號所採行有關工作權之違憲審查基準，如與德國聯邦憲法法院於一九五八年藥房判決發展出的職業自由三階說兩相對照，該解釋只提及「職業執行規則」與「職業選擇主觀許可要件」二階，卻未提「職業選擇客觀許可要件」。揆諸德國基本法第十二條第一項規定：「所有德國人均有自由選擇其職業、工作地點及訓練地點之權利，職業之執行得依法律管理之。」此等職業自由係在保障人民將任何其自認為適任之活動當作其生活塑造之根基，並藉此自行決定其對於社會整體表現貢獻之自由。由於職業選擇自由之行使，不僅是在從事職業之前以及在從事職業之時，亦包含在作停止從事職業決定之時，故在此應將職業執行與職業選擇視為一個整體予以理解，而非指法律僅能針對職業執行自由予以限制，卻不能針對職業選擇自由予以限制。惟立法針對職業執行自由與職業選擇自由的規範權限並非具有相同的客觀強度，當立法者愈是侵害到職業選擇自由時，其應受到更大的限制。蓋職業選擇為一種自主權，一種自由意志決定的行為，應儘量不受公權力侵害，但經由職業執行，個人直接加入社會生活，此時個人可能會因他人及整體利益受到限制。基此，當規範愈是純粹職業執行規則，內容愈是自由，當愈是影響職業選擇，則應愈嚴格限制。
其次，職業自由在個人作為生存維繫之際，乃與人格自由發展息息相關。當某一基本人權與人格發展密切相關時，因對每個人生命過程塑造具有重大意義，故立法形成空間應較小，只能基於保護基本人權的理由加以限縮。惟實際上的困難，在於如何在經濟、社會、職業政策的立法自由形成空間與個人對立法者請求基本權保護之間取得和諧。德國聯邦憲法法院歷年來的裁判，不論是職業執行自由或是職業選擇自由之立法干涉，均受比例原則之約束。依此，個人受到保障之職業自由範疇，立法者為公共利益所追求之目的，以及為達成此等目的所採取之手段，均應相互衡量。比例原則在此即應針對「個人就其對社會整體表現之貢獻所作之自由抉擇」以及「國家規範職業與經濟生活秩序之必要性」兩者間，取得均衡點。
基本法第十二條第一項第二段乃提供了立法者規範權能，藥房判決即自此推論出職業自由三階說以構築此項規範權能之界限，而此亦可謂之比例原則在面對職業自由因公共利益受到限制時應如何適用之基準界定。申言之，當立法者只是純粹規定職業執行規則，亦即不涉及職業選擇自由，而只是詳盡確定屬於該執業之成員應依何種形式與種類來完成其執業行為時，立法者是最自由的。此處合目的性的觀點可以得到很大的適用，為防止對公眾不利益與危險即可依此觀點考慮給予職業成員何種負擔，斯時基本人權的保護只限制在防禦條文本身違憲，例如因為過分沉重和無預測可能的法律上負擔。相反的，倘若一項職業行為的著手取決於一定前提要件之成就，而因此影響到職業選擇自由時，只有在針對一個優先於個人自由的重大公益加以保護時，才能合法化該項前提要件的規定。而此又因主觀許可要件與客觀許可要件有所不同，前者使得依一定方式而有資格的申請人可自由進入職業，故必須係為保護重大公共利益始可為之﹔後者則是個人對條件之成就完全不具影響力，此時只有在為防護一項可資證明且顯然嚴重危險的重大公共利益時，才能將此項措施合法化。此外，立法者依基本法第十二條第一項第二句所為之規範，必須始終地在對於職業選擇自由最少侵害之階段下作出，立法者只有在顯然可證明其所擔心之危險不能合憲的依前一階段之方法有效防止時，才能採取下一階段之方法。
综上可知，德國職業自由三階說係將比例原則於違憲審查之操作過程中，根據公共利益對基本權利「限制程度」之不同，界分出「職業執行規則」、「職業選擇主觀許可要件」與「職業選擇客觀許可要件」三種不同的審查基準。在「職業執行規則」階層中，因為對職業自由之限制程度較輕，故只要植基於「合理的公共利益」，即可為之﹔在「職業選擇主觀許可要件」階層中，因對職業自由之限制程度比「職業執行規則」較重，故必須植基於「重大的公共利益」始可為之﹔在「職業選擇客觀許可要件」階層中，因對職業自由之限制程度比「職業選擇主觀許可要件」較重，故必須植基於「可資證明且顯然嚴重危險的重大公共利益」始可為之。此三者雖在目的正當性方面有此三種區隔，但在手段必要性及限制妥當性方面則同屬一轍，並均植基於「公共利益對基本權利限制程度之不同」以及「公共利益與基本權利如何取得均衡點」，作為立論的根據。
惟德國職業自由三階說有幾個弔詭之處，即：第一，限制程度與主客觀要件不見得成正比，當主觀許可要件較客觀許可要件之限制程度來得重時，第二階層與第三階層的劃分即失去意義﹔第二，職業選擇與職業執行乃屬一個整體，當職業執行之限制同時構成職業選擇之限制時，第一階層與第二、三階層的劃分即失去意義﹔第三，公共利益的概念頗為抽象，「合理的公共利益」、「重大的公共利益」、「可資證明且顯然嚴重危險的重大公共利益」乃不易區分，當問題的重點仍須回歸社會利益與個人利益如何取得平衡，並根據限制程度去做觀察時，第一、二、三階層的劃分乃形式參考意義大於實質操作意義。基此，當具體個案具有前述情形時，實不應拘泥於該項理論的僵硬分類，而應回歸該項理論的立論根據，即「公共利益對基本權利限制程度之不同」以及「公共利益與基本權利如何取得均衡點」，重新思考其審查基準的選擇與適用。
反觀我國情形，根據釋字第四Ｏ四號及第五一Ｏ號可知，憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。釋字第五八四號係以道路交通管理處罰條例第三十七條第一項作為違憲審查標的，該項規定乃將曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、恐嚇取財、擄人勒贖或刑法第二二一條至第二二九條妨害性自主之罪，經判決罪刑確定者，排除在辦理營業小客車駕駛人執業登記的許可之外，屬於職業選擇主觀許可要件。此要件因可能嚴重損害到申請者的職業選擇自由，故唯有在保護「重大的公共利益」時方屬充分合理。惟此時值得保護者並非只有憲法價值體系所蘊含的公共利益，立法者也能透過立法或修法，將特定的經濟上、社會上及集體政策的觀念及目的，提升至重要社會利益的位階上。鑒於有犯罪紀錄之營業小客車駕駛人，對社會治安及乘客安全構成重大威脅，且其工作富流動性，接觸單身女性及攜帶大批財物旅客之機會甚多，並易於控制，如不予以防止，後果至為嚴重，故道路交通管理處罰條例第三十七條第一項之立法目的，即在「遏止歹徒利用計程車作案，確保乘客安全」，此在「職業選擇主觀許可要件」階層中，可以界定為一項「重大的公共利益」，故符合目的正當性。
惟在手段必要性及限制妥當性方面，同樣的立法目的，在一九九七年一月二十二日修法前與修法後所採行之手段，乃截然不同。修法前，係以曾犯某些罪，經判決罪刑確定，而受有期徒刑之執行完畢、受無期徒刑或有期徒刑一部之執行經赦免後未滿二年者，或是受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行，行刑權時效消滅後未滿二年者，或是受刑人在假釋中者，方不准其辦理營業小客車駕駛人執業登記。修法後，則直接針對曾犯某些罪，經判決罪刑確定者，即不准辦理營業小客車駕駛人執業登記。換言之，為達所追求之目的，立法者所採取的手段乃從原先二年的營業禁止，驟然越至終身禁止。誠然終身禁止確實是達到目的的有效手段，但充其量僅能謂之該項手段係屬「合適的」，但是否「必要的」，恐值商榷。立法者必須原本即無法選擇其他同樣有效而不限制基本權利或限制權利較輕微之手段時，該手段方屬「必要的」。基此，相對於終身禁止，五年、十年或二十年等一定期間的營業禁止，無疑是較小侵害的手段，斯時相關機關針對何以非採行終身禁止不可即負有舉證責任，斷不能僅以無這方面的精確統計與研究作為手段必要性之立論基礎，甚且應讓職業自由被剝奪者予以反證機會。一旦以五年、十年或二十年等一定期間的營業禁止作為替代手段，客觀上發揮相同效果，亦即在達成目的上之「客觀等值性」係全然確定無疑，斯時援引終身禁止之手段，即有違「禁止過度干涉原則」，立法自由形成空間斯時即逾越比例原則為其構築之外在界限。
基此，未來立法機關在針對此等法制予以修法時，實應採行更為精確的統計與研究作支撐，以為職業自由之限制手段，務使「個人就其對社會整體表現之貢獻所作之自由抉擇」以及「國家規範職業與經濟生活秩序之必要性」兩者間，儘量取得均衡點，如此方可謂符合比例原則。
陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所法學博士候選人
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