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釋憲實務如遇有授權不明確之處，其處理方式不外乎以下幾種：第一，針對子法予以違憲宣告，對於母法則仍以合憲解釋，實務上以此居多，此乃無礙於權利救濟﹔第二，針對子法予以違憲宣告，對於母法則附加修法警告，此亦無礙於權利救濟﹔第三，雖然形式審查不符合授權明確性原則，但因實質審查符合比例原則、信賴保護原則、正當法律程序等，故母法與子法均未違憲，但仍對母法附加修法警告，此不僅有礙權利救濟，以實質合憲治癒形式違憲的作法亦頗不合理，足見授權明確性原則之實效性乃明顯遭到架空。

如以釋字第五三八號為例，其認為建築法第十五條第二項「營造業之管理規則，由內政部定之」之規定係採概括授權方式，故此部分須能依一般法律解釋方法從授權條款所依附之法律整體，明確知悉其內容、目的、範圍何在，方可謂符合授權明確性之要求。經解釋雖可推知立法者確實有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。惟並無法得知有關營造業之分級條件及其得承攬工程之限額等相關事項業經明確授權，故此部分屬於不符合明確授權效果之概括授權，營造業管理規則就此自僅得就「非法律保留」之次要事項予以規定。惟本號解釋卻根據比例原則及信賴保護原則檢視營造業管理規則之相關規定，並得出「尚未違反建築法第十五條第二項之意旨，於憲法第七條、第二十三條及有關人民權利保障之規定，亦無違背」之結論，僅於解釋文末段附以「營造業之分級條件及其得承攬工程之限額等相關事項，涉及人民營業自由之重大限制，為促進營造業之健全發展並貫徹憲法關於人民權利之保障，仍應由法律或依法律明確授權之法規命令規定為妥」之警告，此無異承認形式違憲並不構成整體違憲。

同樣的情形亦可見於釋字第五五九號，其雖承認概括授權應侷限於次要事項規定，但對於警察機關執行保護令得適用之程序及方法此等重要事項，卻以警告性解釋的方式，認為有關機關應分別情形以法律或法律具體明確授權之命令定之，而不認為此有牴觸憲法之處。

警告性解釋雖在靜態分權上有助於對其他憲政權力機關之尊重，但卻無法善盡其捍衛人權之動態制衡功能，而此等「橫看成峰側成嶺」的創意性模糊，更平添各級法院辨識上的困難度，無怪乎許宗力大法官於釋字第五七九號不同意見書對此種宣告模式作出「合憲乎？違憲乎？令人費解」之批評。

基此，未來如改以憲法法庭的方式受理憲法訴訟，即可針對形式不合乎授權明確性原則者逕於判決主文為違憲宣告，而其他諸如附加過渡措施及立法修法指示之釋憲慣例，如欲將之予以傳承延續，則不妨於判決理由的部分再作交代。反之，倘認為此有破壞靜態分權之嫌，於判決理由即不應附加過渡措施及立法修法指示，而應由各機關自行研擬過渡措施及立法修法等各項反饋，以因應此等違憲宣告。如此方能使授權明確性原則於違憲審查過程中，發揮其應有的效用。



陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所博士生