八十年十一月二十二日修正公布的冤獄賠償法第二條規定：「受不起訴處分或無罪之宣告曾受羈押，有左列情形之一者，不得請求賠償：一、因刑法第十八條第一項、第十九條第一項規定之事由者。二、行為違反公共秩序或善良風俗或應施以保安處分者。三、因受害人故意或重大過失之行為，致受羈押或刑之執行者。四、因判決合併處罰之一部受無罪之宣告，而其他部分受有罪之宣告者。五、依刑事訴訟法第二百五十二條第一款至第五款、第七款、第九款及第二百五十三條之規定，為不起訴處分者。六、依刑事訴訟法第二百五十二條第六款之規定，受不起訴處分時，如有證據足認為無該事由即應起訴者。」其中第二款雖業已由大法官於釋字第四八七號作出「冤獄賠償法第二條第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其請求賠償之權利，未能以其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分，應不予適用」之宣告，但日後在立法上卻未見任何反饋。
回顧釋字第四八七號之釋憲案例，釋憲聲請人主張，司法院冤獄賠償覆議委員會八十三年度台覆字第七七號決定，適用檢肅流氓條例第十一條第四項準用冤獄賠償法第二條，發生牴觸憲法第八條、第二十四條之疑義，謹依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，聲請解釋冤獄賠償法第二條第二款牴觸憲法。有關聲請人對本案所持之立場及見解，乃對冤獄賠償法第二條第二款的「公共秩序或善良風俗」多所著墨：第一，「公共秩序或善良風俗」是屬於「不確定的法律概念」，其規範內容極富彈性，在民事法或行政法上雖可謂為「帝王條款」，然如適用在嚴格遵行罪刑法定原則之刑事法，或是與刑事法息息相關的冤獄賠償法，則甚為不當。第二，「公共秩序或善良風俗」乃是刑法上所列各罪之上位概念，換言之，行為人如違反刑法上所列各罪，則必然違反公共秩序或善良風俗；反之，違反公共秩序或善良風俗之行為，卻不必然違反刑法之規定。冤獄賠償法既然以刑事判決無罪或不起訴為求償之基本要件，則不應再以此種概括、模糊且嚴苛之標準，來限定憲法第二十四條所保障受害人請求賠償之權利。第三，以「違反公共秩序或善良風俗」為標準，評價當事人已被判無罪之行為，因判斷角度、要件各不同，便有可能脫逸出原審判決已確定之事實，就原審法院已確定無罪之事實，再作二度之評價，而更惡化聲請人之地位，阻撓當事人依據憲法聲請賠償之權利。
基此，大法官在釋字第四八七號解釋文中則揭示：「……刑事被告之羈押，係為確保訴訟程序順利進行，於被告受有罪判決確定前，拘束其身體自由於一定處所之強制處分，乃對人民身體自由所為之嚴重限制，故因羈押而生之冤獄賠償，尤須尊重憲法保障人身自由之精神。冤獄賠償法第二條第二款前段，僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由，剝奪其請求賠償之權利，未能以其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準，與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分，應不予適用。」
其理由書則更進一步說明：「……冤獄賠償法第二條對冤獄賠償請求權之行使定有限制，其第二款前段規定，曾受羈押而受不起訴處分或無罪宣告者，若行為違反公共秩序或善良風俗，則不得請求賠償。其立法目的雖在維護社會秩序及公共道德，然泛以公序良俗之違反為理由，使身體自由因羈押遭受嚴重限制之受害人，其冤獄賠償請求權受到排除，而未能以其情節是否重大，致為社會通常觀念所不能容忍為衡量標準 (德國羈押賠償法第二條第一項規定參照 )，與同款後段及同條其餘各款所定之其他事由相較，亦有輕重失衡之處，實與憲法上之比例原則未盡相符。上開法律規定與本解釋意旨不合部分，自本解釋公布之日起，應不予適用。」
對此，劉鐵錚大法官乃於釋字第四八七號不同意見書中謂：「……人民身體自由受憲法第八條之保障，按所謂人身自由，亦稱人身不可侵犯權，係指人民之身體不受國家公權力非法侵害之權利。即使侵害係合法而無責，國家亦應本於人身自由保護之精神，填補其損害，予以補償已如前段所述。司法機關於受理刑事案件，曾於不起訴或無罪判決確定前，以公權力限制人民身體自由，不論其羈押係合法抑非法，均係嚴重侵犯人權之作為，為彌補人民因國家公權力行使所受之犧牲或損害，故有冤獄賠償法之制定，期於事後以金錢賠償 (或補償)之方式填補當事人自由及名譽之損害，以貫徹憲法對人身自由之保障及國家賠償之意旨。系爭法規所謂之公序良俗，係指國家社會之秩序利益與國民一般之倫理道德觀念，為極抽象、概括，缺乏客觀明確之判斷標準。於行為單純違反公序良俗者，不論刑法、檢肅流氓條例或社會秩序維護法皆無處罰之明文。現多數意見於系爭法規『行為違反公共秩序或善良風俗』下，另增『其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度』為要件，以緩和受害人不得請求冤獄賠償之限制，然此不過以另一更不確定法律概念限制或解釋原本之不確定概念，實未曾稍改其空洞、抽象原不確定之本質。在罪刑法定主義及法律明確性要求檢驗下，依然不符客觀明確之標準，然其對曾受羈押而受不起訴處分或無罪宣告之受害人，所貼之標籤及因此造成之二度傷害，恐尤甚於原文！再者，刑法第一四九條至第一六Ｏ條對妨害秩序罪、第二一一條至第二三五條對妨害風化罪，檢肅流氓條例第二條對破壞社會秩序之流氓，以及社會秩序維護法第六十三條至第七十九條對妨害安寧秩序之行為、第八十條至第八十四條對妨害善良風俗之行為，皆有具體之構成要件，是行為人之行為果違反所謂之公序良俗，自有此等法律可予制裁，豈容吾人於冤獄賠償案件中，以不確定之法律概念，排除受害人之冤獄賠償請求權，或以若予賠償將違反國民感情之理由支持該一排除條款……。」
綜上可知，倘非僅止於比例原則的檢視，而係兼及本案法律明確性的必要性，是否在現行法規「行為違反公共秩序或善良風俗」下，另增「其情節是否重大，有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度」之要件，即可達到法律明確性的要求？或者反而更增法律的不明確性？凡此均為日後立法修法反饋上，應予審慎思量。
陳怡如 撰/ 中國文化大學中山學術研究所博士生
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