債各報告：敲響契約法的喪鐘？以債法各種契約為例，論貼近現實的契約法
這篇是三下民法債編各論的學期報告，破綻很多啦XD
但還算是寫的蠻用力的..QQ 特別是資料整理...在愛炫燿原則下放上來:P
整理時才發現有一段沒寫... >_<
敲響契約法的喪鐘？─從各種之債的發展論貼近現實的契約法發展
前言
1.上學期報告的檢討
2.蘇永欽教授著作的啟發
壹、更貼近現實的契約法
(一)工業化社會對契約法的影響─敲響契約法的喪鐘？
(二)契約法對社會現實應有的回應
貳、從「形式」到「實質」？德國學者Canaris的釐清
參、契約自由、契約正義和契約法背後的政治意理
(一)契約自由
(二)契約正義
(三)契約法背後的政治意理─自由主義
(四)小結
肆、僱傭契約之單身條款與憲法之第三人效力
(一)實務見解─司法座談會
1.契約當事人意思為主說
2.違反公共秩序說
(二)學說見解─間接適用與直接適用憲法之爭
1.間接的第三人效力:以王澤鑑教授的看法為例
2.直接的第三人效力:以黃程貫教授的看法為例
(三)小結
伍、買賣不破租賃─房屋承租人的保護
陸、定型化契約與消費者保護─買賣法中的契約正義
柒、結語
參考資料
前言
1.上學期報告的檢討
在上學期的報告中，學生的結論認為，「從形式到實質」是當代法學在認定爭議時常常運用的思維方式：
「今日無論國界、法系、社會…等環境因素，法學者或司法實務者，對於法律爭議的解決，皆有探究「本質」的思考趨勢。在「本質」為最高原則下，有以「當事人主觀真意」為主者，亦有以「當事人在契約中的功能」為主者。」
學生頗為得意的是，這樣的現象，是學生自己注意到的。當然，如此的結論，自然並非學生獨創見解，早有學者提出這樣看法。德國法學者Wieakers在回答「百年來德國民法典發展方向」上，即以比前述學生看法更精闢的見解為結論：「德國民法典當初被極『形式地』制定，但經由『實質化』的過程已經產生了重大的改變」。[1] [2]
這樣的看法，在德國也被普遍接受。然而，也漸被質疑，最有力者，為Canaris教授。學生是在蘇永欽教授的論文中得知Canaris教授有相關的見解。於是決定在本學期學期報告中，以此文之題目為主，一方面鼓勵自己藉此機會吸收相關文獻，一方面能夠讓整學年的兩個學期報告有所關聯。
2.蘇永欽教授著作的啟發
蘇永欽教授論文集「走入新世紀的私法自治」中的〈民事財產法在新世紀面臨的挑戰〉一文中的「契約更貼近現實」一章中指出，在德國學界，學者Canaris曾經針對所謂「從形式到實質」的理論，予以更精確的、思維上的釐清。Canaris並駁斥所謂「契約法已死」的謬論，認為契約法隨著社會發展而在若干領域朝實質決定自由調整，即足以回應社會現實的侵襲。
蘇教授認為，Canaris的見解，不但符合德國法學界在世紀交替而有的〝歷史終結式樂觀主義〞，也表現了德國法學界對其民法典超越性的自傲。蘇教授並且認為，台灣契約法的發展，包括實務和法學界，並未自外於德國學者提出的潮流。
然而，蘇教授並進一步指出，台灣實務上雖有心朝〝超越契約自由的實質化〞發展，卻欠缺理論的後援。並提出兩點值得注意的發展：
1.債編修正納入第二二七條之二：
民法二二七條之二規定：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。
這項修法為法院提供了實質正義調整契約內容的手槍，但恐怕成果有限，因為實務界現在仍缺乏子彈─亦即具體操作的理論。
2.在有關男女平權上嘗試引入憲法人權規定的第三人效力：
比如針對單身條款，從尊重契約自由轉變為認定違反公序良俗，間接使憲法的第三人效力在私法領域中有所適用。
從形式到實質，Canaris教授認為根本不是種通說所謂的「典範的轉移」[3]，他認為是契約法本身即含有強化當事人意思與決定自由的特性，學生將在之後討論此特性。基於蘇教授提到第三人效力為實務界引入，本文亦稍微將第三人效力的學說爭議放入討論。
壹、更貼近現實的契約法
民事財產法作為一種自治規範，主要目的不在改變人們的社會行為，而在回應社會的規範需求。因此社會怎麼變，民事財產法就該怎麼變。[4]
關於「從形式到實質」的論辯，得先從民事法系統中的契約法與社會現實之間的關聯談起。
因此，關於兩者之間的關聯，可從經過深刻工業化的社會對契約法的影響，以及契約法對社會現實的回應觀察。
Canaris教授則認為，分析私法發展，有必要區分其屬「在法典內部的發展」或是「在法典外部的發展」。後者也就是所謂的「由特別法與鄰接法形成的第二私法秩序」。[5]如消保法、勞動法..等等。然而不可否認的，第二私法秩序某種程度上也算是破壞傳統私法體系的統一性。[6]
(一)工業化社會對契約法的影響─敲響契約法的喪鐘？
1.如果說工業化社會造成了侵權法的「沒落」[7]，或至少典範的轉移，從二十世紀頭到二十世紀尾，有更多人搶著敲契約法的喪鐘。[8]
十九世紀的私法學，藉由法學實證主義成功地貫徹了理性法的方法要求，而有了統一的體系，甚至成了其他領域如刑法學與國家法學等法學學門的典範，沒有一個法學學門不在嘗試建構完整體系統一性的。
2.然而，私法學在二十世紀卻不再能享有此等優越地位。社會現實不斷地從私法學體系外部滲透、突破，甚至改變。[9]最早的攻擊著眼於勞動契約的不對等性以及消費契約的附合性。前者根源自勞資雙方事實上實力的不平等、利益互相衝突。[10]後者如，企業所有人利用形式上之契約自由原則，將條款片面置入契約之內，確保其利益，排除法條規定，相對人自始不能參與。也就是說，契約自由成為一方不受限制的私人立法權，而使他方契約不自由。[11]
(二)契約法對社會現實應有的回應
工業社會的自由競爭價值取向所帶來的結果除了分配的不公平之外，尚有所謂「資本家以己身之資本，經常性的強制勞動者及消費者」，因此有法學者認為，應對所有權絕對與契約自由之觀念加以限制、重視社會立法與勞動者的團結權。[12]
所以，有人主張用特別法或修法保護弱者或弱勢團體，前者如消保法，後者如買賣不破租賃。當然，亦有主張從法律解釋著手者，例如今日，德國民法典也有與一九○○年生效當時同樣文字的條文，但在解釋上，意義已然大不相同。[13]
貳、從「形式」到「實質」？德國學者Canaris的釐清
針對契約法對於社會現實因素的反映，德國學者Claus-Wilhelm Canaris認為，學界對於「從形式到實質」的共識過於粗糙，需要有更精確的釐清。他回顧德國契約法百年來的發展趨勢，從契約自由、契約正義和契約法背後的政治意理三個角度觀察，認為實務和學說所謂從形式到實質的典範轉移，大部分其實只是更強化了實質的決定自由，通常是經由特別法，把因資訊、資力、交易地位不平等的因素納入，使弱勢的一方有較大的不受契約拘束的自由。而在政治意理上更是始終未脫自由主義的基調。[14]
參、契約自由、契約正義和契約法背後的政治意理
(一)契約自由
1.契約法的核心，無疑地是契約自由原則。此乃私法自治的展現。所謂私法自治，係指：個人得依自己意思行成法律關係的原則。從而契約自由意味著經由締結契約，使自己希望的法律效果得以產生。[15]換句話說，契約自由係實現私法自治的一種理念，當事人得自主決定其私法上的權利義務。契約因當事人互相表示意思一致而成立，一方當事人自己受其拘束，並同時因此而拘束他方當事人。此種互受拘束乃建立在契約自由原則之上。
當自我決定受到妨礙時，通常使契約變成無效或是得撤銷，這是最能有效實現自我決定的方式。但是實際上並沒有一個法規範體系會採如此的解決方式。Canaris教授引用羅馬法「約定應被遵守(pacta sunt servanda)」此原則而認為，相對人的信賴亦需要保護，否則會損及法的安定性，即契約拘束力原則(die Bindung an den Vertrag)。
2.也就是說，契約法的主要課題是在處理「處於對立的複數」：所謂的契約，一方面是一種實現自我決定的東西，同時他方面也是一種透過自我拘束性來限制自我決定的東西。自我決定與自我拘束性處於互換關係而以「自己責任原理」為中介。總之，締約者不得不承擔因過失而導致自我決定受到妨害的危險。[16]
契約自由適當地發展，對於社會進步具有重大貢獻。因為能使個人從身分的束縛獲得解放，完全發揮聰明才智，從事各種經濟活動。因此，確保私法自治與契約自由的最重要目的在於成就個人的自我決定。[17]
契約的概念只有在自由及平等兩個基礎上才能建立起來，如果一方當事人不能不屈服於他人意思之下，將演變成強者恣意滿足所欲，弱者任由壓榨之狀況。因此有謂：一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的紀錄。[18]
(二)契約正義
1.德國契約法中，契約正義和契約自由率皆重要。契約正義係屬平均正義，以雙務契約為其主要適用對象，強調一方給付與他方的對待給付之間具有等值性。Canaris認為，有償與無償契約皆符合契約正義，並不因為無償契約中無等質性
而不同，這是「某人於自發地接受法律效果的場合，不能說有任何不正發生(Vanlenti non fit iniuria)」，此一古來思想的精神所在。[19]
總之，契約正義的主題即是調和契約雙方當事人意思決定的自由以及利益與危險。
2.學生以為，Canaris一連串對於「形式實質」二元概念的釐清中，最為精采的是在契約正義論點中，融合所謂「議論倫理學」的核心思維。
議論倫理學又稱言說理論，當今代表倡導者即哈柏馬斯。此現代哲學討論的是關於正義與倫理的問題。在此哲學的正義論中，「程序的」是最核心的思維：正義與倫理的正當性並非透過某具體特定內容的命題予以定式化，而是透過程序的發展才得以達成。[20]簡單的說就是：我不能告訴你正義是什麼，但是我可以告訴你如何找到正義。[21]
Canaris提出如此理論，主要是考慮契約締結的自發性，當事人透過契約交涉達成妥協，找出一個對二者適切的解決方法，這樣的思想明確地是種程序性格的產物。
(三)契約法背後的政治意理─自由主義
在(一)契約自由部分中，曾提過：確保私法自治與契約自由的最重要目的在於成就個人的自我決定。這樣的目的，即是自由主義的核心所在。今日大部分的自由派學人主張的自由核心概念，並非積極的自由，而是負面的、消極(negative)的自由，也就是不受拘束(restraint)、不受壓迫(coercion)的自由，以及為達成此一自由，而對自己身體、財產的擁有。[22]
(四)小結
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[1] 參林美惠譯，<民事法的發展及立法>，頁339。
[2] 有關Wieaker教授對於”形式到實質”的看法，中文文獻，學生尚參考 陳愛娥、黃建輝教授合譯Wieaker教授的<近代私法史>，「德意志民法的繼續演進」一章，頁495。
[3] 典範轉移係哲學用語，關於典範轉移，香港中文大學劉述先教授曾經在文章中生動地描述其意義：「科學的發展並不是一條平靜無波的長流，一旦突變發生，新的典範形成，表面上似乎仍襲用舊日的詞語，其實都已賦與新的意義」，哲思雜誌，第一卷第一期，<從典範轉移的角度看當代中國哲學思想之變局>，1998年3月。
[4] 蘇永欽，<民事財產法在新世紀面臨的挑戰>，收於蘇教授之論文集<走入新世紀的私法自治>，2002年，頁59。
[5] 林美惠譯，<民事法的發展及立法>，頁339。
[6] 學生認為，這可以說是一體兩面。亦即觀察同樣的事實現象，有樂觀角度也有悲觀角度。
[7] 係指工業化社會中，許多侵權事件在舉證上根本無法援用侵權法的嚴格的因果關係認定方始以及過失主義，如公害事件、消費者保護問題等。
[8] 同註1，頁74。
[9] 參 陳愛娥、黃建輝譯，<近代私法史>，2004年初版，頁499。
[10] 參 黃程貫，<勞動法>，空大出版，2002年2月修訂再版，頁7-10。
[11] 參 黃越欽，<論附合契約>，政大法學評論第十六期，1977，頁35。
[12] 黃朝義著，<新派進化論刑法大師牧野英一博士>，月旦法學雜誌第77期，頁184。
[13] 參林美惠譯，<民事法的發展及立法>，頁338，翻譯似乎有些語句不通，但應該是如此的意思。其譯文如下：「今日，德國民法點也已經沒有沿用與一九○○年生效當時完全相同內容的道理了─即使在條文的文字上沒有變更的情況下─其內容亦屢屢已生變化。」
[14] 同註1，頁76。
[15] 林美惠譯，<民事法的發展及立法>，頁339-340。
[16] 林美惠譯，<民事法的發展及立法>，頁340。
[17] 同前註引林美惠譯，頁340。
[18] 王澤鑑，<台灣的民法與市場經濟>，民法學說與判例研究(七)，頁23。
[19] 同前註引林美惠譯，頁342。
[20] 同前註引林美惠譯，頁342
[21] 此種解釋為張錕盛老師在憲法專題課堂上解釋哈柏馬斯言說理論時所用的”最白話的解釋”。
[22] 參照 洪鎌德，<自由主義>，2003，自由主義的核心概念，一橋出版，2002年11月。
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