上次雙聖聚餐和理安爭辯國考是否應該公布解答,讓考生能夠對照分數,以茲公論。我們都贊成這個結論,有爭執者在於我們對這樣的要求,是不是一個政策合理性的選擇或者是考生主觀上公權利而有爭執,理安認為是屬於主觀公權利,我仍然有遲疑,我初步整理我的思路如下。
第一個思考點是利益與權利的分野。
就我的觀察,在法律理論方面,利益與權利的分野確實開始含糊,沒有一種絕對的類型區分,這應該也是未來的趨勢。說實在話,權利充其量不過是具有"重要性"的利益,而不是質的區別,所以法律保障的利益確實是一種含糊的說法,它是結論而不是區分標準。
然而利益千萬種,我們不會承認所有的利益都能夠在法律上主張。不管我們是不是承認利益與權利沒有具體分野,
類似大構成要件說的說法當然很有道理,我過去也是全持此見解,也就是盡可能承認利益具有權利品質,也就是權利的最大化理論,然後用比例原則、社會資源有限性、利益權衡之類的標準再作精緻或者是類型化的限縮,來達到最大保護的目的。
然而我們會發現縱使採取採此說者,也會碰到難題,那就是我們還是有一把尺來討論一個利益是不是能夠"最大化"解釋成權利。這把尺是什麼,能夠將客觀上利益、主觀上利益、期待利益、反射利益各式各樣的利益作不同品質的衡量。我們也發現縱使採此說者,真正承認的結果未必真的比正面討論權利品質的學者多到哪裡去。
似有不少人認為說如果在權利的思考上先用比例原則、資源有限作審查會疊床架屋,但是我們仔細想想,當我們要說一個利益具有重要性,你審查的標準其實一定也是類似的標準:它的目的有多大、效果有多強、具不具有明顯的惡性(狹義比例性)、社會通念的認可程度等等來決定它,本質上也是一種利益衡量。
如果我們真的覺得它疊床架屋,我們直接把權利的概念整個拿掉,全面用利益的概念來思考,再用後續的審查標準,形成審查密度或者是類型化標準。然而事實上根本不可能不先做一次區分,否則法院就崩潰了,所以我們必須透過立法機關作精緻化的判斷標準,把具有重要性的利益予以形塑。
第一個思考點我們可以先做一個小結,利益與權益是量的區別,但是仍然必須有一定重要性的利益才能被肯認為權利。
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