楊、何老師對於通訊保障及監察法29條第三款,關於得一方同意之通訊監察是否為合法監聽有不同的看法。我的直觀是比較傾向何老師的「結論」。
第一、得一方同意後,基本權關於秘密通訊及隱私的保障就完全抽離?
監聽不只是侵害憲法第十二條保障的秘密通訊自由,尚包括憲法第二十二條概括條款保障的隱私權。隱私權最原型的定位,原本就是一種規避私事公開為目的的權利,即使透過電話作為媒介,仍然不能武斷的就認為客觀上當事人一方沒有隱私權的合理期待。
不單只是當事人一方的主觀,而是因為電話本質上的聆聽就因為具有兩頭的相對性,具有一種私密性,像是在電話裡面講悄悄話或甜蜜蜜語原則上是安全而幸福的,這種私密性本身就是一種利益,不因為一方的願意公開這種默契就當然可以大肆放送。雖然當話一說出口、信件一寄發,對於權利的折損本身就是
具有風險的,但是還不至於完全和相關權利馬上、當然脫鉤。
二、不罰,是實體法而非訴訟法上的評價
29條第三款的不罰是實體法上的規範,如同老師們在單一性及同一性的批評一樣,實體法本來就不能直接推導程序法,本身就具有不同的性質。所以通訊監察法的不罰,也不當然就是賦予證據能力、承認為一種合法偵查。事實上,得一方同意之監聽就算具有急迫性,也需要法律授權,而不是一種規避的逸遁手段。尤其是這種隨機的蒐證,當然很可能涉及的是侵害被告的權利,怎麼會沒有程序控制,而藉由實體法上的犯罪處罰與否的依據?基本上我也同意何老師關於防止檢警規避、偵查便利性的想法。
三、當事人一方的同意,也必須是真意的同意
在同意搜索裡面,我們反覆討論的是同意是否是出於任意性?當一群荷槍實彈的警察在我們身旁出現,我們的同意是真的同意嗎?關於這一點,我們都會討論用程序面的控制,也就是盡告知義務告知當事人有拒絕的權利,以及用書面的方式來確保之後在任意性上的舉證爭端。難道得當事人一方同意監聽,「同意」真意與否,就完全被省略了嗎?任何一通電話,在殺氣騰騰的檢警之前,心虛畏懼的被告真的有完全的意思決定及活動自由嗎?
不過如果我們一樣用程序控制,那這個問題恐怕就消失無形了。一、二的問題也都不用討論了。因為當電話鈴響的時候,恐怕還來不及盡告知義務就已經掛掉了。我想我們也不會允許檢警「事先準備」之後可能發生的得一方同意之監聽。
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