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( 作者 : 林志六律師/醫師 )

台灣高等法院78年度上字第1156號判決的案例中，患者兩側腦部均生長腦瘤至某醫學中心接受手術治療，因質疑醫師手術方式錯誤（因右側腫瘤較大，應先手術，醫師卻先開左側）導致須多次手術，造成肢體張力失常，構成侵權行為，遂起訴請求賠償。因全案醫療過程複雜，除三次送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱「醫審會」）鑑定外，並分別送請台大醫院及台北榮民總醫院鑑定。結果在手術是否應由右側先開的爭點方面，醫審會的鑑定結果中有兩次認為應從右側著手，而和台大醫院鑑定結果認為「先初除左側亦無不可」、「無法認定手術者有過錯」之意見相左。最後法院則採信醫審會的鑑定結果認為醫師有過失，其理由之一為「國立台灣大學醫學院附設醫院來函已表明其鑑定結果係依個人之意見而為之，其鑑定結果之正確性，即難與最先鑑定且採委員制之行政院衛生署鑑定結果相比。」

問題在於屬個人意見的鑑定和經由委員制所產生的鑑定之間，何者較為正確可信。

我國醫療鑑定制度，早期並未設立官方專責機構。民國五十一年以前，對於醫療案件，法院大多依據刑事訴訟法第一百九十八條之規定，逕行委託醫療機構或醫療事業團體進行鑑定。法院通常就同一案件送請數位專家進行鑑定，因此結果常有不同，對此多數不同之鑑定結果，法官則依照自由心證按個人主觀判斷，採取其一作為裁判依據。但是因為法官醫學專業知識不足，閱讀鑑定報告書或有誤解，常常造成採證上之偏誤。

有鑑於此，台灣省醫師公會乃於民國五十一年在台北市成立「台灣省醫療糾紛鑑定委員會」，希望藉由團體鑑定之方式，避免個別鑑定所造成之結果分歧現象。但因為該委員會之成員均由醫界人士組成，並無醫學界以外之人士參與，鑑定結果經常受到醫醫相護的質疑。

民國七十六年醫療法修正，第七章規定應由行政院衛生署組織設立「醫事審議委員會」，衛生署乃於「醫事審議委員會」下設立鑑定小組，並自同年四月起接辦醫療糾紛鑑定工作。同時，醫療法第七十五條並規定醫事審議委員會之委員，至少應有三分之一以上為法律專家及社會人士，希望鑑定結果能更昭公信。

現行醫事鑑定小組由十五名委員組成，由衛生署長聘任之，包括醫界代表十名，皆為從事臨床工作之專家，法律及社會人士代表五名，分別為大學法律教授、法制單位代表、民意代表、社會工作學者及心理學教授。其鑑定程序如下：

1.查明被告醫師學經歷，將案件送請與被告醫師無關之醫 學中心提供初步鑑定意見；
2.召開審議會議，邀請提供初步鑑定意見之醫師列席參與討論；
3.先由具有醫師身份之委員就整個醫療行為之過程，提供鑑定意見；
4.再由法律或社會人士基於考慮病患權益或法律公正之立場，提出質疑或問題；　
5.決議時力求意見一致，才確定鑑定意見，決議事項須有出席委員過半數之同意。

現行行政院衛生署之鑑定作業雖然已盡量朝向公正客觀之方向努力，但是仍然存在不少問題。有時問題是產生於法院的作業方面，例如法院所要求鑑定的事項有時並不具體，且有時並非全案鑑定，另外所送請鑑定之資料有時並不完整，均有可能造成鑑定結果的誤差。有時問題則是發生於鑑定程序上，例如部份委員並不具備醫學專業知識，可能造成鑑定結果不夠專業之缺點。而且醫學乃屬於科學範疇之學門，遇有意見不一致之情形，卻以表決方式予以確定，於其基本理論亦有矛盾，並且此種模式將其他不同意見屏除在鑑定報告之外，會使法院喪失得知、斟酌不同意見之機會，而被告醫師並無列席伸辯或說明之機會，均有造成客觀性不足之虞。

除以上所提以外，現行醫療鑑定制度最重要之缺點乃在於成為機關鑑定。

鑑定乃於訴訟程序中為取得證據資料而指定專家，就特定事物以其專業知識，加以分析、實驗而作判斷，以作為法庭審理之參考。鑑定結果本來就是應邀鑑定專家之個人意見。因此在制度設計上，為提高其可信度，乃設有應予具結的規定。刑事訴訟法為確保鑑定之可靠性擔保，規定鑑定人應具結（刑事訴訟法第二○二條）。第二○六條第二項規定：鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其個別報告。原則上，鑑定應由自然人為之，僅在例外情形才得囑託醫院、學校或其他相當之機關為之（第二○八條第一項），而不必具結（第二○八條第二項未准用第二○二條）。但從現行衛生署鑑定實務觀之，可謂完全採行機關鑑定的方式，不僅不必具結，且因現實上無從在審判庭上接受詰問，幾乎變成無法檢驗的證據，加上採用與否又任由法官依自由心證為之，其結果頗令人懷疑。