( 作者 : 林志六律師/醫師 )
國家為保障每個人的身體健康不受他人侵害，在刑法中設有傷害等罪名，禁止任何人無故傷害他人身體。因此，如果有人拿針紮人可能會構成傷害罪，而拿刀切斷他人手腳更可能成立重傷罪。然而若是拿針紮人的是護士，而拿刀斷人手腳的是醫師，卻有可能不構成犯罪。為什麼同樣是傷害他人身體的行為，有的會構成犯罪，有的卻又受允許，甚至還可以獲得報酬？二者有什麼相異之處，我們又用什麼標準來區別二者不同之處呢？
從法學的角度來看，醫療行為雖然經常會對人體造成破壞、引起痛苦，但也因為醫療行為是人類社會所不可或缺，而不得不允許其存在。但是並非任何醫療行為都受到法律的允許，必須具備三項條件，才認為合法：
(1)須以治療疾病為目的，並以醫學上所認可的方法實施。
(2)必須合乎當時的醫療水準。
(3)必須取得患者的同意。
第一項要件不難了解，因為這正是醫療行為和其他傷害行為最大的不同，也正因為這種獨特的目的性和價值，使得法律必須特別容許其存在，即使醫療行為常常帶來不同程度的痛苦和身體的傷害。
在這項要件中含有兩項次要件：「以治療疾病為目的」和「以醫學上所認可的方法實施」。實際案例中和第一個次要件有關的是美容整型手術和變性手術的合法性問題，因為在這兩類手術是否以治療疾病為目的存有爭議。另外在節育手術（輸卵管結紮手術、輸精管結紮手術）也有類似的問題。
如果把疾病定義為身體功能的缺陷、障礙，那麼以追求更美貌為目的美容整型手術顯然並非這種意義的醫療行為。至於變性手術和節育手術（將生育功能正常的人變成功能缺損）則更不可能被認為是醫療行為了。但是這樣的見解顯然無法符合社會現狀。也正因為這種依照傳統概念所定的要件，已經無法合理解釋現代社會的新發展，遂開始有日本判決認為「所謂醫行為，乃指基於醫師的醫學知識及技術所實施，對人體具有危險性的行為。至於行為者主觀上是否以醫療為目的在所不問」（東京地判平2、3、9判時1370號159頁），可供參考。
第二項要件和技術過失有關。因為醫療過程存在許多人類無法控制的不確定因素，醫師並不保證治療結果。醫療債務性質上屬於「手段債務」而非「結果債務」，判斷醫師是否已盡診療義務，必須就過程是否合乎醫療常規（水準）而定，不能僅以不良結果發生就認定債務不履行。只要醫師所提供的醫療行為符合當時的醫療水準，即可認為沒有技術上的過失，即使最後病患無法救治，醫師亦不負賠償責任。
第三項要件（須得到患者的同意）是近代個人主義的產物，這幾年逐漸受到重視。傳統威權式醫病關係下，醫療行為只要是為了治病（第一要件）並且符合醫學水準（第二要件）就認為合法，病患是否同意並不絕對重要。但是現代法律思想重視個人自由意志，強調身體自我決定權，即使目的再正當，技術再高明，只要病患不同意一概不得予以治療。否則即使治療結果再好，仍然認為違法，會構成所謂的「專斷治療」。在這種情況下，即使病痛已經痊癒，身體並無損害可言，但是仍然可以精神痛苦為理由（喪失自我選釋權、自我決定權）請求精神賠償。至於治療失敗的情形，除精神賠償外，當然須負其他損害賠償責任，更不待言。
關於專斷治療，我國最高法院有一則判決（86台上第56號判決）頗具意義，可供參考。案中醫師未經病患同意，假藉檢查之名，施以墮胎手術，不幸又造成子宮穿孔併發復膜炎，法院認為「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下始得為之，醫療法第四十六條第一項前段定有明文。醫院為病人施行手術後，如有再度為病人施行手術之必要，除有醫療法第四十六條第一項但書規定情況緊急之情形外，應仍受同條規定之限制，取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意並簽具同意書始得為之：所謂「但情況緊急，不在此限」乃指病人情況緊急，而病人之配偶、親屬或關係人並不在場，亦無法取得病人本身之同意，須立即實施手術，否則將立即危及病人生命安全之情況而言，亦經行政院衛生署以八十年四月十二日衛署醫字第九三六八九四號函及七十八年十二月十二日衛生署醫字第八四○二六三號函函示在案。本件第二次手術時，醫師既未向當時神識清醒之病患，或陪伴在旁之配偶說明手術之原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，復未於各該人等簽立同意書後為之，顯然違反此等保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項規定，應推定為有過失。」
醫師未經病患簽具手術同意書，即擅自施以手術治療的行為，法院認為違反保護他人之法律（醫療法第46條第一項），推定其有過失。這樣的見解固然有其法理上基礎，但仍不足以彰顯“病患的同意權（自我決定權）”在法律上的重要性。其實，未經病患同意的治療行為，並不單純只是過失行為，同時也構成不法，因為這種行為已經侵害了病患的自由意志。也正因為如此，在日本學說中尚且有強調這種「專斷醫療」行為的反道德性，而認為應課以懲罰性賠償的見解，正表示其受重視的程度，值得注意。
文章定位：
