這是個非常有趣的問題，陸客為我國國民？亦適用我國的國家賠償法？謹彙整為「政治法律分析：陸客為國民？亦適用國家賠償法？」表示個人的觀點如後......
政治法律分析：陸客為國民？亦適用國家賠償法？
壹、問題背景
梅姬颱風重創蘇花公路、多處坍方，嚴重的災情，造成不少國人（即國民）傷亡，亦有不少前來台灣觀光的中國大陸籍旅客（得簡稱為陸客）傷亡或失蹤。
對此，行政院與交通部等主管機關原認為，國人傷亡者可望有機會依「后豐橋斷」模式的前例聲請國賠，即可以主張因環境改變，惟公路或橋樑等公共設施卻未提升必要的安全標準而造成傷亡，而不排除有可能符合國家賠償法有關公有公共設施設置或管理有欠缺之國賠；但嗣後行政院與交通部等主管機關又改口說，此項問題仍須研議，加諸此次國人傷亡是瞬間的超大豪雨所造成，且昔日以來亦未有因蘇花公路坍方造成傷亡構成國賠的前例可循。
但有趣的是，行政院、行政院陸委會與法務部等主管機關卻表示，陸客是否構成國家賠償之要件，將予以慎重研議。甚至，也不排除陸客似為中華民國國民之見解，而仍有可能得以適用我國的國家賠償法。當然，後來行政院吳敦義院長又改口說，陸客是否適用國家賠償法，仍須依國家賠償法規定，以及兩岸的平等互惠原則為之，顯見此等問題的政府回應內容前後不一，且有若干疑點必須加以釐清，確實有討論的必要。
至於，本文的分析基礎，則是立於台灣作為主權獨立的國家為前提，亦即我國目前主權所及的領域為台灣、澎湖、金門、馬祖與其附屬島嶼，包括符合國際法規定之領海與鄰接水域在內；只是，台灣作為主權獨立的國家，目前依憲法規定仍稱為中華民國，但與台灣海峽對岸的中華人民共和國互不隸屬，仍先予以敘明。以此為前提（亦即，本文所指的我國是指台灣或中華民國，可稱為中華民國，或簡稱為台灣或我國），本文擬作以下的三項問題分析：
（一）陸客是否為我國國民？理由為何？
（二）陸客可否適用我國的國家賠償法？理由為何？
（三）陸客適用國家賠償法所衍生的其他問題有哪些？
貳、問題分析
一、查憲法第3條僅規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。所以，任何人是否為我國國民，須視其是否具備中華民國國籍而定；也就是說，陸客是否為我國國民，須視陸客是否具備中華民國國籍而定。至於，我國國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，尚須依國籍法規定據以認定。
二、復查憲法增修條文第11條規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。該處所指法律即以台灣地區與大陸地區人民關係條例（簡稱兩岸人民關係條例）為主，而兩岸人民關係條例第2條規定，台灣地區指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區；大陸地區指台灣地區以外之中華民國領土；台灣地區人民指在台灣地區設有戶籍之人民；大陸地區人民指在大陸地區設有戶籍之人民。
就此而言，如依兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，大陸地區人民（包括陸客在內）就有可能為中華民國的人民或國民之一，蓋衡諸於該條例之規定，以及國家賠償法的往昔實務見解，諸如法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示之見解，並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，故大陸地區人民如在中華民國自由地區即台灣地區因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，似應有國家賠償法之適用。也就是說，行政院陸委會或法務部可能都會認為兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，陸客應該就是我國國民，所以也應該可以適用我國的國家賠償法。
三、但縱使陸客可能為我國國民（又相對於此，陸客並非我國國民的見解，則容後說明之，詳見以下國籍法、入出國及移民法之分析），如依司法院大法官解釋之見解，卻未必可以適用我國的國家賠償法。該釋字第475號解釋：
……憲法增修條文，其第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」。政府於中華民國38年以前在大陸地區發行之國庫債券，係基於當時國家籌措財源之需要，且以包括當時大陸地區之稅收及國家資產為清償之擔保，其金額至鉅。嗣因國家發生重大變故，政府遷台，此一債券擔保之基礎今已變更，目前由政府立即清償，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔，顯違公平原則……
詳言之，縱使依兩岸人民關係條例第2條之規定，就認定陸客可能為我國國民，卻不代表其得與台灣地區的國人相同適用我國的國家賠償法。因為：
（一）國民之權利與義務屬於對應關係，例如台灣地區人民有依法納稅之義務，但大陸地區人民（包括陸客在內）並未依法盡納稅之義務；基此，依釋字第475號解釋之見解，國人適用國賠，陸客亦為國人適用國賠，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔或是不對等之負擔，顯違公平原則！
（二）既然台灣地區與大陸地區間人民的權利義務關係及其他事務之處理，係以法律為特別之規定，則國家賠償法又是國民政府遷台之後，才適用的法律。該法律主權所及的統治範圍，自始並不包括大陸地區，也就是說，國家賠償法的財源籌措與償付，係以台灣地區的國人為限，並不包括當時大陸地區人民，亦屬當然。
四、另查國籍法規定，中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，依該法之規定。至於，外國人或無國籍人依該法第3條至第7條申請歸化者，應向內政部為之，並自許可之日起取得中華民國國籍。
不惟如此，國籍法施行細則更規定，依國籍法規定申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失者，須由本人或其法定代理人親自申請；且申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失，應向國內住所地戶政事務所為之，層轉直轄市、縣市政府轉內政部許可。
同時，在國籍法之外，入出國及移民法第3條更規定，我國國民是指具有中華民國（本文亦簡稱我國或台灣）國籍之居住台灣地區設有戶籍國民或台灣地區無戶籍國民。更重要的是，入出國及移民法所謂跨國境之婚姻媒合，亦包括居住台灣地區設有戶籍國民與大陸地區人民之居間報告結婚機會或介紹婚姻對象之行為。從而，無論是依國籍法抑或入出國及移民法的規定觀之，大陸地區人民或陸客均非我國國民。
基此，陸客如非為我國國民，卻擬適用我國的國家賠償法，則依國家賠償法第15條規定之意旨，須視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條係採相互保證主義之平等互惠原則，或是該國國家賠償法之內容暨實務運作是否明顯排除我國國民之適用而定。亦即，若中華人民共和國未與我國締結條約承認相互保證主義之平等互惠原則，但只要該國之國家賠償法之法律條文規定抑或實務運作，均未將我國國民排除在該國國家賠償法的適用範圍之外，則陸客仍得適用我國之國家賠償法。
五、又類推適用司法院大法官釋字第618號之見解，則大陸地區人民或陸客應非我國國民，自無法以國民身分請求我國之國家賠償。該釋字第618號：
……中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律 平等，為憲法第7條所明定……兩岸關係條例第二十一條第一項前 段規定，大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍滿10 年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社 會等體制具有重大之本質差異，為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當……
依此觀之，大陸地區人民要成為我國國民，必須在台灣地區有設籍之事實，進而具備國籍法、入出國及移民法的國民資格記載程序，始得取得國民之身分地位（甚至要擔任公務員，另必須設籍滿10年以上，又無其他國家國籍資格之記載，始得為之）。
六、無論認定陸客是否為我國國民，只要其適用我國的國家賠償法，另將衍生出以下的若干問題：
（一）「兩岸一中論」：如果依兩岸人民關係條例，認定陸客為我國國民，復可適用我國的國家賠償法，則中華民國之國民並非2300萬人，而係14億人之多；但卻以2300萬人所繳納之稅收，負擔14億人之國賠，反而牴觸釋字第475號解釋之見解，而有違憲法增修條文暨兩岸人民關係條例之修憲目的與立法目的，嚴重損及台灣地區人民之福祉與權益，反屬違憲之行為。
（二）「一邊一國論」：如果依國籍法、入出國及移民法之規定，陸客自非我國國民，如擬適用我國的國家賠償法，即應視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條約採相互保證的平等互惠主義而定。也就是說，兩岸人民關係條例雖有「兩岸一中論」框架，但是國籍法、入出國及移民法卻採行「一邊一國論」的做法，已成為類推適用釋字第618號解釋的必然結果。
（三）從北京觀點所想像的必然疑義：如陸客依兩岸人民關係條例被認定為是中華民國國民，進而又以中華民國之國民身分適用台灣的國家賠償法，陸客即有可能違反中華人民共和國反分裂國家法的規定（因為已經承認台灣是主權獨立的國家）。同理，陸客如依台灣的國籍法、入出國及移民法之規定，被認定為外國人須依國家賠償法第15條的規定，在平等互惠主義下，進而適用台灣的國家賠償法，也等於還是承認台灣為主權獨立的國家，陸客同樣也違反該國的反分裂國家法。
（四）從台灣的執政黨（國民黨）所想像的必然疑義，只要行政院或主管部會認定陸客為中華民國國民，且可以國民身分適用台灣的國家賠償法，則北京未必願意接受，且在野黨（民進黨）必然反彈，同時業違反釋字第475號解釋之意旨，反牴觸憲法增修條文之規定，而屬於違憲之行為！反過來說，如行政院或主管部會認定陸客並非中華民國國民，必須依國賠法第15條規定，在平等互惠主義下適用台灣的國家賠償法，在野黨（民進黨）沒有反對的理由，但北京必然反對到底！
參、政策建議
一、前述法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示的見解，必須修正。亦即，所謂國家賠償法並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，須另依兩岸人民關係條例、國籍法與入出國及移民法之規定審慎研議，從而大陸地區人民（包括陸客在內）如在我國因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，不必然有國家賠償法之適用（可參照釋字第475號解釋）。
二、憲法第3條既然規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。且國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，如依「特別法優於普通法」之原理原則，顯然國籍法、入出國及移民法才是兩岸人民關係條例在國籍資格記載有關國民資格事項上之特別法，畢竟其對於此類事項的規範密度遠遠高於兩岸人民關係條例。亦即，縱使兩岸人民關係條例可能有可能導出大陸地區人民（包括陸客在內）為我國國民之見解，但衡酌國籍法、入出國及移民法之規定，大陸地區人民（包括陸客在內）應非我國國民！
三、「兩岸一中論」在此類問題的適用上，顯然是行不通的。相反的，前述的「一邊一國論」或「特殊的國與國關係論」（可以說是「一邊一國論」與「兩岸一中論」的折衷見解，但仍傾向於「一邊一國論」），為現行憲法增修條文、國籍法、入出國及移民法所採，又符合兩岸人民關係條例第1條保障台灣地區人民之福祉與權益的立法目的，應優先採納。
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陸客為我國國民？亦適用我國的國家賠償法？
建議讀者（尤其是準備國家考試的同學）在閱讀本篇之前，可以先閱讀筆者在前篇針對有關梅姬風災的時事法律分析所寫的相關內容，因為本文正是該篇時事法律分析之後續問題解說，即另針對陸客的國籍認定問題，包括可否適用或如何適用國家賠償法的相關問題加以探討。 |
壹、問題背景
梅姬颱風重創蘇花公路、多處坍方，嚴重的災情，造成不少國人（亦即，國民或我國國民）傷亡，亦有不少前來台灣觀光的中國大陸籍旅客（得簡稱為陸客）傷亡或失蹤。
對此，行政院與交通部等主管機關原認為，國人傷亡者可望有機會依「后豐橋斷」國賠模式（人車因公共設施管理欠缺墜溪國賠模式）的前例聲請國家賠償，即可以主張因自然環境改變，惟公路或橋樑等公共設施卻未提升必要的安全標準而造成傷亡，而不排除有可能符合國家賠償法有關公有公共設施設置或管理有欠缺之國賠；但嗣後行政院與交通部等主管機關又改口說，此項問題仍須甚至研議，加諸此次國人傷亡是瞬間的超大豪雨所造成，且昔日以來亦未有因蘇花公路坍方造成傷亡構成國賠的前例可循。
「后豐橋斷」國賠模式： 指依國家賠償法第3條第1項，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。該條規定為行政主體之無過失責任主義、國家自己賠償主義，故有關道路或橋梁之設計施工或管理養護，行政機關代表行政主體應盡最高程度之注意義務，如藉助於科技提升安全標準，以因應相關地質、水流或風災等潛在變化所造成的危害，始符合國家賠償法第3條第1項之規範意旨。 就此而言，最高法院98年度台上字第857號判決，即參採高等法院臺中分院97年度重上國字第2號判決意旨：「……公有公共設施之設置或管理是否有欠缺，只須判斷其是否已具備公有公共設施通常所應有之性狀，即是否已具備公共設施本來應具備之安全性為已足，而無須考慮其是否違反作為或不作為義務。又此所謂通常應具有之安全性，須隨科學技術與社會環境而適時調整。而其判斷應就公共設施之整體性予以判斷，不得僅以該公共設施之自體無欠缺為已足，尚應就其他足以影響該公共設施安全性之客觀要素一併予以觀察，必以該公共設施之整體在設置或管理上均無欠缺時，始得謂設置管理無欠缺。又公共設施設置或管理之標準，既應以是否已具備通常應有之安全性而為判斷，法令所規定之標準，僅可作為判斷之主要依據而已，並非唯一或絕對之標準，換言之，國家賠償法上公有公共設施設置或管理欠缺之判斷標準，應依國家賠償法之標準定之……」 |
但有趣的是，行政院、行政院陸委會與法務部等主管機關卻表示，陸客是否構成國家賠償之要件，將予以慎重研議。甚至，也不排除陸客似為中華民國國民之見解，而仍有可能得以適用我國的國家賠償法。當然，後來行政院吳敦義院長又改口說，陸客是否適用國家賠償法，仍須依國家賠償法規定，以及兩岸的平等互惠原則為之，顯見此等問題的政府回應內容前後不一，且有若干疑點必須加以釐清，確實有討論的必要。
法務部（82）法律決字第16337號 民國82年08月05日 要旨：本件經本部大陸法規研究委員會研議，其結論為：所謂中華民國人民，參照臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款、第4款規定之意旨，大陸地區人民亦為中華民國人民，該條例及國家賠償法，並無禁止大陸地區人民請求國家賠償之規定，故大陸地區人民如在臺灣地區因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，似應有「國家賠償法」之適用。 |
至於，本文的分析基礎，則是立於台灣作為主權獨立的國家為前提，亦即我國目前主權所及的領域為台灣、澎湖、金門、馬祖與其附屬島嶼，包括符合國際法規定之領海與鄰接水域在內；只是，台灣作為主權獨立的國家，目前依憲法規定仍稱為中華民國，但與台灣海峽對岸的中華人民共和國互不隸屬，仍先予以敘明。以此為前提（亦即，本文所指的我國是指台灣或中華民國，可稱為中華民國，或簡稱為台灣或我國），本文擬作以下的三項問題分析：
（一）陸客是否為我國國民？理由為何？
（二）陸客可否適用我國的國家賠償法？理由為何？
（三）陸客適用國家賠償法所衍生的其他問題有哪些？
貳、問題分析
一、查憲法第3條僅規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。所以，任何人是否為我國國民，須視其是否具備中華民國國籍而定；也就是說，陸客是否為我國國民，須視陸客是否具備中華民國國籍而定。至於，我國國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，尚須依國籍法規定據以認定。
二、復查憲法增修條文第11條規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。該處所指法律即以台灣地區與大陸地區人民關係條例（簡稱兩岸人民關係條例）為主，而兩岸人民關係條例第2條規定，台灣地區指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區；大陸地區指台灣地區以外之中華民國領土；台灣地區人民指在台灣地區設有戶籍之人民；大陸地區人民指在大陸地區設有戶籍之人民。
就此而言，如依兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，大陸地區人民（包括陸客在內）就有可能為中華民國的人民或國民之一，蓋衡諸於該條例之規定，以及國家賠償法的往昔實務見解，諸如法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示之見解，並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，故大陸地區人民如在中華民國自由地區即台灣地區因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，似應有國家賠償法之適用。也就是說，行政院陸委會或法務部可能都會認為兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，陸客應該就是我國國民，所以也應該可以適用我國的國家賠償法。
大陸地區人民可不可以請求國家賠償？ 發布機關：臺北市政府法規委員會 發布日期：2010年2月3日 （資料來源：http://www.law.taipei.gov.tw/） 所謂中華民國人民，參照「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第2 條第2款、第4款規定的意旨，大陸地區人民也是中華民國人民，而該條例及國家賠償法，並沒有禁止大陸地區人民請求國家賠償之規定，故大陸地區人民如在台灣地區因公務員執行職務行使公權力時，遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體、或財產受有損害者，應當可以依本法請求國家賠償。 |
但是上述見解的疑義在於，我國兩岸人民關係條例的規範重點為兩岸人民之間的權利義務與其他事務之處理，並非涉及兩岸統治主體之間的權利義務，且該條例也已強調「統治權所及」的概念，既然如此，則大陸地區人民恐非中華民國國民，否則試問在台灣地區沒有戶籍的大陸地區人民，如何取得中華民國的身分證明文書？如何以公民的身份進行總統或直轄市長等公職人員的投票？質言之，法務部或若干地方自治團體認為大陸地區人民是中華民國人民，也適用國家賠償法的見解，實非無疑義！
三、退一步來說，縱使陸客可能為我國國民（又相對於此，陸客並非我國國民的見解，則容後說明之，詳見以下國籍法、入出國及移民法之分析），如依司法院大法官解釋之見解，卻未必可以適用我國的國家賠償法。該釋字第475號解釋：
……憲法增修條文，其第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」。政府於中華民國38年以前在大陸地區發行之國庫債券，係基於當時國家籌措財源之需要，且以包括當時大陸地區之稅收及國家資產為清償之擔保，其金額至鉅。嗣因國家發生重大變故，政府遷台，此一債券擔保之基礎今已變更，目前由政府立即清償，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔，顯違公平原則……
詳言之，縱使依兩岸人民關係條例第2條之規定，就認定陸客可能為我國國民，卻不代表其得與台灣地區的國人相同適用我國的國家賠償法。因為：
（一）國民之權利與義務屬於對應關係，例如台灣地區人民有依法納稅之義務，但大陸地區人民（包括陸客在內）並未依法盡納稅之義務；基此，依釋字第475號解釋之見解，國人適用國賠，陸客亦為國人適用國賠，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔或是不對等之負擔，顯違公平原則！
（二）既然台灣地區與大陸地區間人民的權利義務關係及其他事務之處理，係以法律為特別之規定，則國家賠償法又是國民政府遷台之後，才適用的法律。該法律主權所及的統治範圍，自始並不包括大陸地區，也就是說，國家賠償法的財源籌措與償付，係以台灣地區的國人為限，並不包括當時大陸地區人民，亦屬當然。
由此可知，既然人民之自由權利受憲法與憲法增修條文之保障，惟基於公共利益之考量及權衡個人私益所受影響，於符合憲法第23所設定的要件範圍內，立法機關仍得以法律為適當以及必要之限制；同時，司法院大法官所做的解釋又有拘束全國各機關與人民之效力，無論是立法機關制定法律抑或行政機關解釋法律，均應受其見解之拘束。換句話說，縱使解釋大陸地區人民為中華民國國民，亦不代表其得立於國民之身分地位，當然適用國民政府遷台之後才制定施行的國家賠償法（亦即，國民政府遷台為民國38年，但國家賠償法為民國69年以後制定施行，自有情勢變更原則以及公平性原則之適用問題）。
四、另查國籍法規定，中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，依該法之規定。至於，外國人或無國籍人依該法第3條至第7條申請歸化者，應向內政部為之，並自許可之日起取得中華民國國籍。
不惟如此，國籍法施行細則更規定，依國籍法規定申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失者，須由本人或其法定代理人親自申請；且申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失，應向國內住所地戶政事務所為之，層轉直轄市、縣市政府轉內政部許可。
同時，在國籍法之外，入出國及移民法第3條更規定，我國國民是指具有中華民國（本文亦簡稱我國或台灣）國籍之居住台灣地區設有戶籍國民或台灣地區無戶籍國民。更重要的是，入出國及移民法所謂跨國境之婚姻媒合，亦包括居住台灣地區設有戶籍國民與大陸地區人民之居間報告結婚機會或介紹婚姻對象之行為。從而，無論是依國籍法抑或入出國及移民法的規定觀之，大陸地區人民或陸客均非我國國民。
關鍵提示： 依入出國及移民法第3條之規定，國民指具有中華民國（以下簡稱我國）國籍之居住台灣地區設有戶籍國民或台灣地區無戶籍國民。亦即，入出國及移民法以補充國籍法之不足，將中華民國國民的要件確認為：（一）須具備中華民國國籍；（二）居住台灣地區；（三）設有戶籍者。如為在台灣地區無戶籍之國民者，係指未曾在台灣地區設有戶籍之僑居國外國民及取得、回復我國國籍尚未在台灣地區設有戶籍國民，並不包括大陸地區人民在內。 |
實際上，入出國及移民法及其施行細則均明文規定，所謂的入出國即是指入出台灣地區而言。是以，外國人民或大陸地區人民入出台灣地區均屬於入出「國家」的行為！
基此，陸客如非為我國國民，卻擬適用我國的國家賠償法，則依國家賠償法第15條規定之意旨，須視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條係採相互保證主義之平等互惠原則，或是該國國家賠償法之內容暨實務運作是否明顯排除我國國民之適用而定。亦即，若中華人民共和國未與我國締結條約承認相互保證主義之平等互惠原則，但只要該國之國家賠償法之法律條文規定抑或實務運作，均未將我國國民排除在該國國家賠償法的適用範圍之外，則陸客仍得適用我國之國家賠償法。
關鍵提示： 國家賠償法第15條規定，本法於外國人為被害人時，以依條約或其本國法令或慣例，中華民國人得在該國與該國人享受同等權利者為限，適用之。就此而言，法務部的實務見解可參照民國76年1月7日法76律決字第115號函、民國89年5月29法89律字第018701號函等釋示，認為我國對外國人之國家賠償責任係採相互保證主義之平等互惠原則，也就是必須依照條約或被害的外國人本國法令或慣例，我國人民可以在該國與該國人民同樣享有請求國家賠償的權利時，該外國人才能請求國家賠償。反之，如該國並無國家賠償的法令，或雖有國家賠償的法令而不適用於我國人民，則該外國人就不能適用本法請求國家賠償。 |
五、又類推適用司法院大法官釋字第618號之見解，則大陸地區人民或陸客應非我國國民，自無法以國民身分請求我國之國家賠償。該釋字第618號：
……中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律 平等，為憲法第7條所明定……兩岸關係條例第二十一條第一項前 段規定，大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍滿10 年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社 會等體制具有重大之本質差異，為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當……
依此觀之，大陸地區人民要成為我國國民，誠如前述，必須在台灣地區有設籍之事實，進而具備國籍法、入出國及移民法的國民資格記載程序，始得取得國民之身分地位（甚至要擔任公務員，另必須設籍滿10年以上，又無其他國家國籍資格之記載，始得為之）。不僅如此，釋字第497號也曾指出：
……憲法增修條文第10條 (現行增修條文改列為第11條) 「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第10條及第17條之授權分別訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」及「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸……
更白話地說，大陸地區人民尚非我國憲法增修條文與現行法律、法規命令下的國民，至多為「準國民」。亦即，對照於我國現行統治權所及的範圍來說，大陸地區人民與外國人或無國籍者，並無實質差異，但是部分的權利義務涉及兩岸人民的權利義務者，得準用我國國民的地位，例如繼承我國國民的遺產等。亦即，依據憲法增修條文與現行法律的規定，立法者或行政機關均將大陸地區人民（包括陸客在內）給予不同於國民的差別待遇，而符合釋字第618號解釋所謂：「立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」之見解。縱使，以「準國民」地位界定大陸地區人民的話，陸客自非我國國民，亦將無從以國民的身份地位適用我國的國家賠償法，除非兩岸人民關係條例明定大陸地區人民可以適用我國的國家賠償法（但現並無此規定）！
六、無論認定陸客是否為我國國民，只要其適用我國的國家賠償法，另將衍生出以下的若干問題（如擬參加國家考試的同學們，也可以注意律師高考或司法官特考的憲法申論題，即曾出現「國內有兩岸一中論，或特殊的國與國關係之主張，甚或是一邊一國論的兩國論之主張，試問該等主張與增修條文前言、第4條或第11條，以及原憲法本文第4條等規定有何關係？」等極為類似的國考試題）：
釋字第328號解釋： 中華民國領土，憲法第4條不採列舉方式，而為「依其固有之疆域」之概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。 解釋理由書： 國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題；其界定之行為，學理上稱之為統治行為，依權力分立之憲政原則，不受司法審查。我國憲法第4條規定，「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」，對於領土之範圍，不採列舉方式而為概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱「固有之疆域」究何所指，若予解釋，必涉及領土範圍之界定，為重大之政治問題。本件聲請，揆諸上開說明，應不予解釋。 準備國家考試的同學，必須特別注意： （一）憲法增修條文第4條，業變更原憲法第4條之規定，現改為中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。 （二）「兩岸一中論」指國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題，現行中華民國憲法增修條文將之界定為中華民國自由地區與大陸地區，故兩岸均屬於中華民國之領土，兩岸人民均為中華民國國民。 （三）「一邊一國論」指國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題，則憲法增修條文所謂「為因應國家統一前之需要」是指中華民國統治權所及的範圍僅為自由地區，亦即台灣地區才是中華民國，始符合「政治問題」之理解。至於，大陸地區另有中華人民共和國，兩岸依「政治問題」之理解，屬於一邊一國。 （四）「特殊的國與國關係論」則主張國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題，並接受「一邊一國論」的論調，但仍認為如依憲法增修條文第11條規定與兩岸人民關係條例觀之，大陸地區人民為「準國民」，與「兩岸一中論」仍有不同。 |
（一）「兩岸一中論」的必然難題：如果依兩岸人民關係條例，蠡測憲法增修條文第11條之規定，認定大陸地區人民或陸客為我國國民，復可適用我國的國家賠償法，則中華民國之國民並非2300萬人，而係14億人之多；但卻以2300萬人所繳納之稅收，負擔14億人之國賠，反而牴觸釋字第475號解釋之見解，而有違憲法增修條文暨兩岸人民關係條例之修憲目的與立法目的，嚴重損及台灣地區人民之福祉與權益，反屬違憲之行為（因為，形成國民權利義務關係的不對等，與牴觸憲法第7條所定的平等原則、公平原則與差別待遇合理性之原則）。
（二）「一邊一國論」的適用問題：如果依國籍法、入出國及移民法之規定，陸客自非我國國民，如擬適用我國的國家賠償法，即應視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條約採相互保證的平等互惠主義而定。也就是說，兩岸人民關係條例雖有「兩岸一中論」框架，但是國籍法、入出國及移民法卻採行「一邊一國論」的做法，已成為類推適用釋字第618號、第497號等號解釋的必然結果（不過，也會出現釋字第329號解釋上的適用問題）。
釋字第329號解釋： 憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。 關鍵提示： （一）如果兩岸簽訂相互保證且符合平等互惠主義的「兩岸國家賠償協議」，自屬於釋字第329號解釋之條約，而應送立法院審議（非業經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者除外）。 （二）1995年起施行的中華人民共和國國家賠償法，該法第23條也明定，外國人、外國企業和組織在中華人民共和國領域內要求中華人民共和國國家賠償的，適用該國的國家賠償法。 （三）至於，台胞（台灣地區人民）是否為中華人民共和國人民的問題，則如陸客（屬於大陸地區人民）是否為中華民國人民的問題同樣複雜。依該國憲法規定，台灣既然屬於中國不可分割的一部分，故理論上，台灣地區人民有可能是中華人民共和國人民；但實務上，中華人民共和國的相關法律，卻頂多將台胞（台灣地區人民）視為「準國民」。 |
（三）中華人民共和國觀點的國際法疑義：如陸客依兩岸人民關係條例被認定為是中華民國國民，進而又以中華民國之國民身分適用台灣的國家賠償法，陸客即有可能違反中華人民共和國反分裂國家法的規定（因為已經承認台灣是主權獨立的國家）。同理，陸客如依台灣的國籍法、入出國及移民法之規定，被認定為外國人須依國家賠償法第15條的規定，在平等互惠主義下，進而適用台灣的國家賠償法，也等於還是承認台灣為主權獨立的國家，陸客同樣也違反該國的反分裂國家法。簡單的來說，無論是「兩岸一中論」抑或「一邊一國論」，只要陸客最後還是適用中華民國的國家賠償法，就等於承認中華民國為國家，而另外出現國際法上的相關疑義！
（四）中華民國執政黨（國民黨）投鼠忌器的法律難題，蓋只要行政院或主管部會認定陸客為中華民國國民，且可以國民身分適用台灣的國家賠償法，則北京未必願意接受（甚至還是反彈，因為涉及國際法上的疑義，等於承認中華民國為主權國家）；不僅如此，只要陸客是用我國現行的國家賠償法，就等於違反釋字第475號解釋之意旨，反而牴觸憲法增修條文之規定，自屬於違憲之行為！反過來說，如行政院或主管部會認定陸客並非中華民國國民，必須依國賠法第15條規定，在平等互惠主義下適用台灣的國家賠償法，在野黨（如民進黨）沒有反對的理由，但中華人民共和國必然反對到底！
參、本文結語
一、經由上開說明可知，前述法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示的見解，恐必須適時修正。亦即，所謂國家賠償法並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，須另依兩岸人民關係條例、國籍法與入出國及移民法之規定審慎研議，從而大陸地區人民（包括陸客在內）如在我國因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，不必然有國家賠償法之適用（可參照釋字第475號解釋）。
二、憲法第3條既然規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。且國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，如依「特別法優於普通法」之原理原則，顯然國籍法、入出國及移民法才是兩岸人民關係條例在國籍資格記載有關國民資格事項上之特別法，畢竟其對於此類事項的規範密度遠遠高於兩岸人民關係條例。亦即，縱使兩岸人民關係條例可能有可能導出大陸地區人民（包括陸客在內）為我國國民之見解，但衡酌國籍法、入出國及移民法之規定，大陸地區人民（包括陸客在內）應非我國國民！
三、儘管中華民國領土的範圍界定，依司法院釋字第329號解釋之既有見解，固然為政治問題；但對於大陸地區或陸客是否為我國國民？是否適用我國的國家賠償法？已涉及憲法、憲法增修條文上的適用疑義，同時又有兩岸人民關係條例、國籍法、入出國及移民法等相關法令見解不一的問題，似可由司法院大法官以解釋憲法或統一解釋法令的方式，做成憲法解釋以為定奪！
準備國家考試的同學，必須特別注意： 司法院大法官合議審理解釋憲法與統一解釋法律及命令（簡稱為統一解釋法令）的規定，如： （一）司法院大法官審理案件法第4條，大法官解釋憲法之事項包括關於適用憲法發生疑義之事項，或是關於法律或命令，有無牴觸憲法之事項在內。所以，前述「陸客是否為我國國民？是否適用我國的國家賠償法？」或的問題，應該有機會構成解釋憲法或統一解釋法令之案件。 （二）司法院大法官審理案件法第5條規定，有下列各款情形之一者，得聲請解釋憲法，如中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者；人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者；依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。甚至，各級法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋（釋字第371號解釋、第572號解釋參照）。 （三）司法院大法官審理案件法第7條規定，有下列各款情形之一者，得聲請統一解釋，如中央或地方機關，就其職權上適用法律或命令所持見解，與本機關或他機關適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者。但該機關依法應受本機關或他機關見解之拘束，或得變更其見解者，不在此限；人民、法人或政黨於其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者（但得依法定程序聲明不服，或後裁判已變更前裁判之見解者，不在此限）。 |
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