筆者在數月前曾受新莊市公所之託，出具「新莊地區防汛道路、縣道、抽水站等項公物權責劃分之法律意見書」為基層自治團體請命（可參照陳朝建，「地方制度法專題：公共設施管理之權責劃分實例」，2006/07/28），沒想到經過了幾個月之後，近期台北縣政府才以北府水河字第0950766099號函（95年11月6日）回復給公所有關防汛道路的管理權責問題，可見本案相當棘手。又筆者作為新莊市公所顧問，負責提供地方制度法與行政程序法之諮詢建議，因此另對於縣政府的前揭回函再度出具第二次的法律意見書如後......
新莊地區防汛道路、縣道、抽水站等項公物權責劃分之第二次法律意見書
陳朝建/銘傳大學公共事務學系助理教授
有關新莊地區防汛道路、縣道、抽水站等項公物之管理權責，雖經台北縣政府以95年11月6日北府水河字第0950766099號函復在案，惟本人擬單就防汛道路維護管理下放鄉鎮市公所代管，成為鄉鎮市公所之委辦事項的法定程序與經費負擔問題，再提法律意見書如後：
一、防汛道路管轄變動的法定程序
本文所稱之防汛道路即「水防道路」，按河川管理辦法第6條第1項第3款所指「水防道路：指便利防汛、搶險運輸所需之道路及側溝，並為堤防之一部分。」但該等事項之權責，如依同辦法第4條明定，在地方則係由直轄市政府、縣市政府主政，與地方制度法第18條、第19條規定相同。
值得注意的是，另依河川管理辦法第5條規定，直轄市政府、縣市政府作為防汛道路之管理機關，得將該等事項委託鄉鎮市區公所或其他公法人辦理。就此而言，鄉鎮市區公所非不得依法規成為防汛道路之維護管理機關。
不過，依行政程序法第15條之明確規定，台北縣政府作為防汛道路主管機關如擬將該等事項之權責委任或委託給鄉鎮市公所執行，使其成為鄉鎮市之委辦事項者，均須以「法規」作為依據並經「公告」之法定程序，始得為之，否則即屬違法！又行政程序法第15條「法規」所指，在中央係專指法律與基於法律授權之法規命令，在地方則及於自治條例與自治規則，但尚不得僅以「職務指令」（如上級長官指令）或「會議紀錄」等公函即作為委辦依據[1]。
質言之，本案台北縣政府如擬將防汛道路之維護管理權責交由鄉鎮市公所執行，至少須有法律、法規命令，抑或自治條例或是自治規則作為依據，始得為之。也就是說，台北縣政府如擬將防汛道路之維護管理權責交由鄉鎮市公所執行，依行政程序法、地方制度法、水利法、河川管理辦法等相關法規規定，除須有法規作為依據外，另須經「委託代養公告」程序，始符合法制作業實務。
二、防汛道路管轄變動的經費負擔問題
又縱使台北縣政府曾就河川管理事項公告授權由各鄉鎮市公所辦理，以本案來說，經「委託代養公告」程序後，台北縣政府如擬將防汛道路之維護管理權責交由鄉鎮市公所執行，依法經費仍須由縣政府負擔之。其法律依據為地方制度法第70條、財政收支劃分法第37條等相關規定，且相關行政規則或職務指令皆不得與此等法律規定牴觸。
其中，依財政收支劃分法第37條之規定，台北縣政府縱經「委託代養公告」程序後，擬將防汛道路之維護管理權責委由鄉鎮市公所執行，其經費之負擔，除法律另有規定外，凡是屬於委辦事項者，必須由原委辦機關負擔，而非受委辦機關負擔，即使是「道路主管機關申請使用水利主管機關養護堤防（含水防道路）其構造物興建、養護、管理等處理原則」之行政規則或台北縣政府89年8月31日召開「研商本縣轄內環河道路（防汛道路）、二重疏洪道及沿線綠帶植栽維護管理之方式及原則事宜會議」之會議紀錄結論亦不得與前揭法律牴觸之，否則自始當然不生效力。
不僅如此，財政收支劃分法第38條亦規定，各級政府事務委託他級或同級政府辦理者，其經費係由委託機關負擔。準此，無論係依行政程序法第15條之規定，抑或地方制度法第2條、第70條之規定，台北縣政府作為防汛道路主管機關如擬將該等事項之權責委任或委託給鄉鎮市公所執行，經費必須由縣政府負擔。
三、結語
整體而言，所謂「管轄恆定原則」，係指行政機關之權限，如事務管轄權與地域管轄管轄權等法定權責，均須依組織法規或其他行政法規規定；非有法規，不得任意設定、變更或廢止（行政程序法第11條規定參照）。基此，台北縣政府非不得依法規並經公告程序後，將防汛道路之維護管理權責下放給鄉鎮市公所執行，但管轄變動後的經費負擔，依地方制度法第70條、財政收支劃分法第37條等相關規定，仍須由台北縣政府負擔，否則亦屬違法！
撰寫人：陳朝建
現職：銘傳大學公共事務學系專任助理教授
台北大學公共行政學系兼任助理教授
東吳大學政治學系兼任助理教授
專長：地方制度法
個人網站：
http://blog.sina.com.tw/macotochen/【部落格化的台灣政治法律學院】
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[1] 因此，台北縣政府如僅以89年8月31日召開「研商本縣轄內環河道路（防汛道路）、二重疏洪道及沿線綠帶植栽維護管理之方式及原則事宜會議」結論作為委辦依據，自未符合法制作業實務。
-------------以下則為第一次的法律意見書--------------
新莊地區防汛道路、縣道、抽水站等項公物權責劃分之法律意見書（2006/07/28）
陳朝建/銘傳大學公共事務學系助理教授
有關新莊地區防汛道路、縣道、抽水站等項公物，應由台北縣政府抑或由新莊市公所維護管理，尤其是經費負擔問題，本人提出法律意見書如後：
一、自治事項與委辦事項之經費負擔差異
按地方制度法所指，自治事項係指地方自治團體依憲法或地方制度法之規定，負責立法並執行之事項，或是指地方自治團體依其他法律所定，而負責政策規劃與行政執行責任之事項（第二條第二項定義參照）；不同於此，委辦事項則是專指地方自治團體依中央或上級法令之規定，在中央或上級政府監督下，負其行政執行責任之事項（第二條第三項定義參照）。
就中，自治事項與委辦事項之差異，除其法令依據不同以及有無地方立法權、政策規劃權之不同外，即屬監督本質之差別與經費負擔所有不同。質言之：
（一）中央或上級政府就自治事項僅得為適法監督，但對於委辦事項則可及於適當監督，此證諸於司法院大法官釋字第四九八號解釋、地方制度法第三十條、第四十三條與第七十五條等規定甚明。
（二）自治事項係由地方自治團體編列經費負擔，委辦事項則應由中央或上級政府編列經費負擔，且委辦事項不得任意轉為自治事項，增加地方自治團體之負擔，又為地方制度法第七十條所明定，同時也是財政收支劃分法之基本精神，亦為自治事項與委辦事項區別實益所在。
二、防汛道路之維護管理
所謂防汛道路，又稱為疏洪道路，例如二重疏洪道內之道路。依民國九十五年四月二十七日台北縣政府「二重疏洪道內道路維護管理事宜協調會」會議紀錄觀之，其會議紀錄指出：疏洪道路屬橫向連絡市區道路者，由公所負責養護維修，就交通事項而言，如屬於單一鄉鎮市公所範圍內所轄者，仍合於地方制度法第二十條第六款一目所指，即鄉鎮市道路之建設及管理，屬於鄉鎮市自治事項之範疇；惟所謂颱風過後疏洪一路淤泥清除作業由縣政府河川高灘地維護管理所負責，重新堤外便道仍由三重市與新莊市公所負責一節，則逾越地方制度法第十九條與第七十條之規定。具體理由，則陳述如後：
（一）重新堤外便道跨越三重市、新莊市之轄區，顯非屬於橫向連絡市區道路之防汛道路，而係跨越兩個以上鄉鎮市之防汛道路，復與縣市水利事項有關（且係涉及縣市防洪排水設施興建管理），因此該便道之興建與管理依法係專屬於縣市自治團體之自治事項（地方制度法第十九條第八款、第十款規定參照；另查鄉鎮市並無水利事項之自治權責）；
（二）地方制度法第七十條第二項明定，直轄市、縣市、鄉鎮市辦理其自治事項，應就其自有財源優先編列預算支應之。既然上開重新堤外便道之維護管理，依法應為台北縣之自治事項，亦應由縣政府編列經費負責，如擬交由三重市、新莊市負責，並非不可，惟對三重市、新莊市而言，依法係屬縣政府交辦下來的委辦事項，經費仍應由縣政府負擔。
三、縣道之維護管理
查新莊地區轄內之思源路、大觀路、新泰路、新樹路、建國一路、富國路與龍安路等，係屬縣道。以國家賠償主體之爭議為例，法務部民國七十七年八月五日律決字第一二九九一號函，即明白指出縣道交給鄉鎮市公所養護管理，所生國家賠償經費負擔仍應由法律所定之管理機關即縣政府負擔，而非由代為管理機關如鄉鎮市公所負責。基此，昔日以來諸多民眾在縣道因公共設施設置或管理欠缺之故，而請求國家賠償之案件，多半雖由新莊市同意賠償，但實則應由縣政府賠償，始與現行法制相符。
再以地方制度法第十九條規定為例，縣市都市計畫之擬定、審議及執行，以及縣市管道路之規劃、建設及管理，係縣市之自治事項。質言之，縣道為縣之自治事項，其規劃、建設及管理均為縣政府之權責，如交由鄉鎮市公所負責管理，應屬鄉鎮市公所之委辦事項，依地方制度法與財政收支劃分法之規定，經費依法應由縣政府負擔之。
四、抽水站之維護管理
經查地方制度法第十九條與第二十條規定觀之，鄉鎮市並無水利事項之自治權責，更無從依法就防洪排水設施興建管理予以主政。也就是說，防洪排水設施興建管理、河川整治及管理依法皆屬縣市之專屬自治事項，而非鄉鎮市自治事項之範疇。又如上開縣市政府應主政之自治事項移給鄉鎮市公所執行，依法亦屬於鄉鎮市之委辦事項，然有關經費仍須由上級政府負擔，而為地方制度法與財政收支劃分法所明定。
就此而言，以新莊市中港抽水站為例，係台北縣政府自治事項的專屬範圍，新莊市公所固得依上級法令或指示加以管理，以發揮行政一體之機能，然所需經費如由鄉鎮市公所負擔，則顯與地方制度法與財政收支劃分法牴觸！因此，現行實務運作係將新莊市中港抽水站之運作視為新莊市、五股鄉、泰山鄉之跨越共辦事項，而由該等鄉鎮市按受益比例負擔經費，亦顯非適法之作為！
五、結論
本人提出法律意見書，係基於客觀公正立場而提出；又基於上述之法律上理由與事實上理由觀之，所謂防汛道路、縣道、抽水站等項公物或公共設施之管理權責機關為縣政府，縣政府非不得再交由鄉鎮市公所辦理，惟再交由鄉鎮市公所辦理者，即屬鄉鎮市公所之委辦事項，鄉鎮市公所亦應依法辦理，但所需經費依法則由縣政府編列經費支應。
撰寫人：陳朝建
現職：銘傳大學公共事務學系專任助理教授
台北大學公共行政學系兼任助理教授
東吳大學政治學系兼任助理教授
專長：地方制度法
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