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肆、攤販管理的行政指導之立法政策
　　實務上，經濟部基於整體政經及社會情勢考量，亦即：（一）高雄市、台中市、基隆市、桃園縣、連江縣、台東縣等已分別依地方制度法經地方議會通過完成實施攤販管理自治條例辦理攤販管理業務；另有臺北市、台南市、台北縣、嘉義市、花蓮縣、台中縣、嘉義縣政府等機關也已各自擬妥攤販管理自治條例草案，依法規制定程序辦理中。加諸，（二）復鑒於攤販管理本質上有因地制宜之性質，台灣地區各直轄市、縣市在地方自治下，生態各有差異，在各地區攤販現況不一，對各轄區攤販之許可、攤販集中區之設置與限制等事項，皆須由地方視實際需要為決定之權限；且「攤販條例（草案）」之立法精神亦係採「原則禁止例外許可」。至於具體之管理方式，仍須以立法授權地方政府訂定，否則無法符合各地區具體情況之差異，符合實際需求。基此，經濟部亦有意採取「中央不予立法（或在未立法之前），提出國家最低基準的行政指導方案，轉由地方立法並執行之」的模式，遑論迄今為止中央之「攤販條例（草案）」仍未完成立法。

　　尤其是，攤販輔導、管理業務在縣之實際執行及管理單位固為鄉鎮市公所，惟查地方制度法第十八條至第二十條分別規定直轄市、縣市、鄉鎮市之自治事項，且所謂工商輔導及管理事項僅規定為直轄市、縣市之自治事項，而非鄉鎮市之自治事項。因此，鄉鎮市似仍不得制定或訂定自治法規就此類攤販輔導、管理業務事項，尤其是之罰則事項予以法制規範[7]。

　　又攤販輔導、管理業務恆常涉及地方居民之權利義務事項，且與警政或警衛、交通、環保、衛生暨消費者權益有關，如依地方制度法第二十八條規定觀之，應以「自治條例」定之，而不宜僅以「自治規則」訂之[8]。尤其是，涉及攤販輔導、管理之罰則事項者，另依地方制度法第二十六條規定觀之，僅得以直轄市、縣市之「自治條例」定之[9]。準此，該自治法規之名稱在直轄市、縣市部分，自可定名為：「○○○攤販管理自治條例」（如：高雄市攤販管理自治條例）或「○○○攤販輔導管理自治條例」等（如：臺中市攤販輔導管理自治條例）[10]，似為可行之作法。

　　總之，按行政程序法第一百六十五條規定，所謂行政指導係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。

　　就此而言，本文所指之經濟部對攤販管理立法的行政指導行為（如「攤販管理方案」，以下簡稱為本方案），係經濟部在其職權或所掌事務範圍內，為促進直轄市、縣市等地方自治團體依其因地制宜之特色與需求，俾利實現攤販輔導管理之政策規劃與行政目的，特以書面方式所為協助地方自治團體儘速完備相關自治法規之行政指導文書。亦即：

　　（一）本方案定位為行政指導文書（公文程式條例、行政程序法第一百六十五條至第一百六十七條等規定參照），指導機關則為經濟部。

　　（二）指導之法律依據，除行政程序法外，則如經濟部處務規程第二條、第七條之規定（以經濟部處務規程第七條為例，即明定「關於商業之規劃、管理、輔導、監督及統籌配合事項」、「關於其他商業行政事項」均屬經濟部之職權或所掌事務範圍）。

　　（三）指導對象為特定之地方自治團體公法人[11]，即直轄市、縣市等地方自治團體，蓋地方制度法第十八條、第十九條等業明定「工商輔導及管理」之經濟服務事項係地方自治事項，從而該事項自屬地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項（地方制度法第二條規定參照）。

　　（四）指導目的是協助尚未制定或尚未擬定攤販輔導管理事項自治法規（尤其是相關自治條例）之地方自治團體儘速依地方制度法第二十五條、第二十八條等規定，依其因地制宜之特色與需求，完備攤販輔導管理之自治法規體系。

　　整體而言，本方案係建議經濟部應立於「國家最低基準」（national minimum）的理論基礎，提出以全國人民觀點為中心的「最低規制基準」並形諸於具體的行政指導文書，以避免對地方自治團體之自治法規（尤其是攤販管理之自治條例）的立法權與執行權造成過多抑制，進而維護地方自治因地制宜之基本精神。因此，本方案所指導之地方自治團體除可依地方制度法研訂自治法規外，似亦得享有「橫出條例」的空間，並不排除地方自治團體得為環境保護、公害防治等維護地方居民健康之設定，可另享有較中央統一性基準更為嚴格之「上乘條例」的空間[12]，並試圖指導地方自治團體就該類事務之管理為「職權立法」、「授權立法」與「目的立法」。

　　其中，所謂「職權立法」就是指自治條例的法源依據為各該直轄市、縣市或鄉鎮市得依地方制度法第十八條、第十九條或第二十條各款、各目依據所為之立法。其次，所謂「授權立法」係指自治條例的法源依據為各該專業法律（或各本於該作用法規）的明確授權。至於，所謂「目的立法」則是地方自治團體為達特定自治目的所為之立法（且單以台北市各該自治條例的立法技術來說，多數係以「目的立法」切入）[13]。無論如何，若以攤販管理自治條例或攤販輔導管理自治條例的法源依據而言，在中央尚無攤販條例或攤販管理條例之前，自可就「目的立法」與「職權立法」綜合運用之。