本篇所講的地方自治團體之地位、法源與放租行為，係從實務見解出發，並試圖告訴讀者地方自治團體的地位固然為地域性的公法人團體，然其成立依據應為憲法及法律，抑或法令或習慣？其次，地方自治團體的放租行為，如經營市場出租公有攤位的契約，必屬私法契約嗎？請看……
一、地方自治團體的地位與法源
司法院大法官民國四十五年十月一日所作釋字第六十五號解釋，謂：監督寺廟條例第三條第二款所謂地方公共團體，係指依法令或習慣在一定區域內，辦理公共事務之團體而言。亦即揭示：（一）地方自治團體係屬地方公共團體；（二）其成立依據為「法令」或「習慣」；（三）作為地方公共團體係屬區域團體（即地域性的法人團體）；（四）地方自治團體為辦理公共事務之團體。
值得注意的是，上開見解似乎已被釋字第四六七號解釋、第四九八號解釋、第五二七號解釋等號解釋修正變更為：地方自治團體是指受憲法及法律規範，而享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行權限，且得為權利義務主體之公法人團體。詳言之：（一）地方自治團體係屬地方公共團體；（二）其成立依據為「憲法」及「法律」，絕非以「法令」或「習慣」作為成立依據；（三）作為地方公共團體係屬區域團體（即地域性的法人團體），並為公法人團體（即公法社團）；（四）地方自治團體為辦理公共事務之團體，且享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。
二、上開實務見解的沿革與轉向
對於地方自治團體的法律地位與成立依據（法源），今昔實務見解已經明顯不同，可從沿革與轉向以觀。蓋行政法院民國四十八年十二月二十四日判字第一○二號判例，仍謂：依臺灣省各縣市實施地方自治綱要第二條規定，鄉鎮為法人，即應有超越鄉鎮民個人之人格，並由鄉鎮民公選之鄉鎮長為鄉鎮法人之代表人，對外處理一切事務及為一切法律行為。
然而，行政法院民國四十九年四月二十三日裁字第四二三號判例，仍謂：臺灣省各縣市實施地方自治綱要固未經立法程序，僅屬行政規章性質，尚不得認為法律，但依該綱要而組織之鄉鎮，係屬地方團體，要無可疑。也就是說，地方公共團體的成立依據，可以是「法令」（及於職權命令或行政規則）甚或是「習慣」，而不必然是「憲法」或「法律」。
基此，行政法院民國五十六年八月二十九日判字第二一四號判例，復謂：依臺灣省各縣市實施地方自治綱要第二條規定，鄉鎮為法人，固應有超越鄉鎮民個人之人格，並由鄉鎮民公選之鄉鎮長為鄉鎮法人之代表人，對外處理一切事務及為一切法律行為。但鄉鎮公所則僅為鄉鎮法人之機關，並非即為鄉鎮法人，二者不容混為一談。本件原告主張為茄定鄉之公共利益，系爭土地應回復為公共墓地，不應變更地目予以標售，即係為茄定鄉之權益，出而爭執。其因此而發生行政爭訟，自祇能以該鄉法人為當事人，而以鄉長為其代表人。其最初提起訴願，以該鄉鄉長及鄉民代表主席為訴願人，固屬不合，其後以原告茄定鄉公所之名義行之，仍與行政爭訟（訴願及行政訴訟）限於人民始得提起之規定不符。
對此，司法院大法官民國七十九年四月十三日所作成的釋字第二五九號解釋，另謂：憲法關於地方制度，於其第十一章就省、縣與直轄市有不同之規定，直轄市如何實施地方自治，憲法第一百十八條授權以法律定之。故直轄市實施地方自治，雖無須依省、縣自治相同之程序，惟仍應依憲法意旨，制定法律行之。憲法規定之地方自治，須循序實施，前述直轄市自治之法律，迄未制定。現行直轄市各級組織及實施地方自治事項，均係依據中央頒行之法規行之。為貫徹憲法實施地方自治之意旨，仍應斟酌當前實際狀況，從速制定直轄市自治之法律，以謀求改進。在此項法律未制定前，直轄市之自治與地方行政事務，不能中斷，現行由中央頒行之法規，應繼續有效。
也就是說，在釋字第二五九號解釋作成後，大法官已承認地方自治團體的成立依據應該是「憲法」及「法律」，而非僅是「法令」或「習慣」即可為之，此項見解的轉向則被日後的釋字第二六○號解釋、釋字第四六七號解釋、第四九八號解釋、第五二七號解釋、第五五○號解釋，以及第五五三號解釋等號解釋所繼受！從而，地方自治團體的法律地位確認為公法人團體，且其成立依據應為憲法及法律，此參現行地方制度法第一條、第二條，以及第十四條規定甚明。
三、地方自治團體的放租行為必屬私法行為？
傳統實務見解，以為地方自治團體的放租行為必屬私法行為！例如，行政法院民國四十八年八月二十四日判字第三十七號判例，謂：國家與人民因租賃關係發生爭執，係私法上權義關係之爭執，應適用民法規定，由司法機關受理審判。地方自治團體與人民間因租賃關係發生爭執時，其情形亦無何不同。
再如，行政法院民國五十一年六月三十日判字第二三五號判例，亦謂：按政府與人民間之租賃關係，與私人間之租賃無異，其租賃關係所發生之爭執，均屬普通民事訴訟範圍，不得提起行政爭訟，地方自治機關與人民間因租賃關係所引起之爭執，其情形亦無何不同。關於市場攤位之經營管理，縱使屬於臺灣省鄉鎮及縣轄市之自治事項，但鄉鎮或縣轄市自治機關就此與人民（攤販）所生之租賃關係，則仍屬私法關係，不能認自治機關就此法律關係所為之表示或行為，係自治行政處分，其非依委任行政所為之行政處分，尤不待言。本件被告官署（新竹縣新竹市公所）改建原告承租之攤位，係出租人對租賃物為修繕改造，關於改建之方法，原告對之如有爭執，自純屬就私權關係有所爭執，不許循行政爭訟程序，以求解決。
不僅如此，行政法院民國五十四年四月十日判字第一○五號判例，復謂：行政機關或地方自治團體，出租公有市場攤位（店舖）或基地，係私法上契約行為，承租之人民對此有所爭執，應提起民事訴訟，以求解決，不得提起訴願。本件原告以請求優先承租公有市場攤位（店舖）或基地，與出租人即被告官署及其他承租人等發生糾紛，顯係關於私權之爭執，無論其所持之理由如何，既屬私法上之權利爭執，應即訴請該管民事法院審判，不容以行政爭訟程序，提起訴願。
四、地方自治團體的放租行為不必然屬私法行為！
然而，前大法官吳庚於釋字第五三三號解釋另提出協同意見書後，上開「地方自治團體的放租行為必屬私法行為」的實務見解，在部分地方自治團體（如台北市）的實務運作上，已不盡然如此。蓋前大法官吳庚另提及，在行政訴訟新制及行政程序法實施之前，行政主體對外所為發生法律效之個別行為，若非行政處分即屬私法契約，而無公法契約（行政契約）的存在空間，常導致契約行為之涉訟若未深究其應為公法抑私法案件時，通常皆由民事法院審判，而更易發生「公法遁入私法」（Flucht in das Privatrecht）的窘境。
他更認為行政主體與人民所簽訂之契約，就其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即應認定其為行政契約：（一）作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者，（四）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。
基此，地方自治團體的放租行為，若於契約中約定有地方行政機關代表地方自治團體有優勢之地位者，即不必然屬私法行為，反應解為公法行為，即該契約應屬行政契約，其相關爭訟亦應另徇行政訴訟途徑解決之。例如，近年以來，台北市政府即有「臺北市政府常用行政契約範例」或「二○○四臺北市政府常用契約參考範例」等可供參考。
五、結語
地方自治團體既然是憲法所保障之重要制度，則其成立依據、運作基礎可否僅以「法令」或「習慣」替代，而不必以受「法律保留原則」之拘束呢？顯然，答案應該是否定的。然而，令人遺憾的是，司法院大法官卻曾於釋字第四八一號解釋，提及轄區特殊的地方組織如由行政院另以行政命令訂定其運作基礎，係因考量其轄區之事實情況，尚無依憲法或法律實施自治之必要，仍與憲法相關規定不生牴觸之問題。可是，在該號解釋作成之前的釋字第四六七號解釋即謂地方自治團體的成立依據應為「憲法」及「法律」，絕非僅以「法令」或「習慣」即得為之。
其次，地方自治團體所從事的公共事務，固然不以公權力行政為限，而亦及於私經濟領域之範圍。然而，昔日吾人以為地方自治團體的放租行為，作為私經濟行政之範疇，必屬私法行為（如民事契約）的見解恐需再度修正，至少今日台北市就已另依釋字第五三三號解釋的意旨與精神，將其適度或部分修正為公法行為（如行政契約）。
文章定位：
