本文的原始標題應為「地方制度法專題：公職人員『利益迴避』的類型化—以地方民代為例」，係本教學網有關「地方制度法專題：地方民代得否兼任家長代表法律鑑定書」、「地方制度法專題：地方民代與校園政治、政府採購的關聯」、「地方制度法專題：地方民選公職人員兼職的法律問題」，甚或「基層政治：地方政府的『私房錢』」等篇文章的補充說明……
一、利益迴避的意義
吾人必需正視的是，「利益迴避」乃「利益衝突迴避」的上位概念。更值得注意的是，釋字第四九九號解釋理由書文內業已提及利益迴避的重要性，且特別強調「利益迴避乃任何公職人員行使職權均應遵守之原則」。
也就是說，公職人民若有身分應予迴避、個案利益衝突應予迴避，或程序應予迴避等情勢而不予以迴避時，即為現行法律原理原則所不容；並將產生一定程度的法律效果，除非憲法、法律或基於法律授權之法規特別容許！
當然，簡單的說，本為所稱的「利益迴避」，就是指公職人員因為身分職務之故，或因利益衝突之故，或因程序公正之故，即必需「避嫌而不參與其事」之謂。依此觀之，上開「利益迴避」應可分為三大類，分別是「身分迴避」、「個案迴避」（或稱「利益衝突迴避」）與「程序迴避」。
二、利益迴避的類型
（一）身分迴避
例如釋字第二五○號解釋所指，憲法第一百四十條規定：「現役軍人，不得兼任文官」，係指正在服役之現役軍人不得同時兼任文官職務，以防止軍人干政，而維民主憲政之正常運作。
再如釋字第四一九號解釋文第一段所指，副總統得否兼任行政院院長憲法並無明文規定，副總統與行政院院長二者職務性質亦非顯不相容，惟此項兼任如遇總統缺位或不能視事時，將影響憲法所規定繼任或代行職權之設計，與憲法設置副總統及行政院院長職位分由不同之人擔任之本旨未盡相符。
又如各級學校專任教師依教育人員任用條例第三十四條規定，除法令另有規定外，仍不得在外兼職。此外，復如地方制度法第五十三條第一項之規定，直轄市議員、縣市議員、鄉鎮市民代表，不得兼任其他公務員、公私立各級學校專任教師或其他民選公職人員，亦不得兼任各該直轄市政府、縣市政府、鄉鎮市公所及其所屬機關、事業機構任何職務或名義。但法律、中央法規另有規定者，不在此限。
（二）個案迴避（利益衝突迴避）
以公務員服務法第十七條規定為例，即強調：「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避。」
不僅如此，立法委員行為法第二十條、第二十二條、第二十三條、第二十四條，以及第二十六條之規定，則如：第二十條規定，立法委員行使職權所牽涉或辦理之事務，因其作為獲取第十九條所規定之利益者，應行迴避；第二十六條規定，立法院紀律委員會審議懲戒案件時，被移付懲戒之立法委員得提出說明。紀律委員會委員對關係其個人本身之懲戒案，應自行迴避。
還有政府採購法第十五條第一項至第三項也規定，機關承辦、監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務。機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令其迴避，並另行指定承辦、監辦人員。
另外，筆者以為典型的利益衝突迴避，亦有如各級都市計畫委員會組織規程第十一條之規定，都市計畫委員會審議都市計畫時，與有利害關係之委員應自行迴避；或如教師申訴評議委員會組織及評議準則第十九條第一項規定，申評會委員對於申訴案件有利害關係或關於其服務學校申訴案件者，應自行迴避，不得參與評議。
（三）程序迴避
例如行政程序法第三十二條即規定，公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰（一）本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。（二）本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。（三）現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。（四）於該事件，曾為證人、鑑定人者。不僅如此，學界通說亦以為行政程序法中關於利益迴避之規定，尚可分為「自行迴避」、「申請迴避」及「命令迴避」等三種。
三、結語
整體而言，公職人員財產申報法第九條就規定，公務員對其主管、監督之事務或非主管、監督之事務，有因職權、機會或身分而涉及本身、家族、財產受託人之利害情事時，應行迴避。
更何況，公職人員利益衝突迴避法第十條第一項復規定，公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：（一）民意代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。（二）其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。
且公職人員利益衝突迴避法第十二條也規定，公職人員有應自行迴避之情事而不迴避者，利害關係人得向下列機關申請其迴避：（一）應迴避者為民意代表時，向各該民意機關為之。（二）應迴避者為其他公職人員時，向該公職人員服務機關為之；如為機關首長時，向上級機關為之；無上級機關者，向監察院為之。
遑論釋字第三十號解釋也指出，憲法第七十五條雖僅限制立法委員不得兼任官吏，但並非謂官吏以外任何職務即得兼任，仍須視其職務之性質，與立法委員職務是否相容。加諸釋字第二○七號解釋亦指出，民意代表可否兼任他職，須視憲法或與憲法不相牴觸之法規有無禁止規定，或該項職務之性質與民意代表之職權是否相容而定。
準此，私立學校董事長（或董事）與校長等項職務，或是由家長會長所擔任之校務會議、教師評審委員會或學生申訴評議委員會等各項組織之「當然代表」，抑或國民中小學校長遴選委員會，或地方教育審議委員會等法定合議組織之委員，均不得由地方民意代表等公職人員兼任。
最後，必須再度強調的是，本文認為公職人民若有身分應予迴避、個案利益衝突應予迴避，或程序應予迴避等情勢而不予以迴避時，即為現行法律原理原則所不容；並將產生一定程度的法律效果，除非憲法、法律或基於法律授權之法規特別容許！
文章定位：
