文／陳怡如（交通大學、新竹教育大學、逢甲大學、勤益科技大學兼任助理教授）
二十歲的小佑是大學生，經由電腦網路遊戲認識十三的小君，二人於認識三個月後成為男女朋友。小佑明知小君係未滿十四歲之女子，對兩性關係尚屬懵懂，關於性行為之智識與決斷能力亦未臻成熟，竟基於對於未滿十四歲之女子為性交之單一犯意，接續於某日上午六時許及同日中午十二時許，在新竹某旅社房內，與小君發生性交行為共二次得逞。嗣經小君父親發現有異，報警而循線查獲（類似案例參見臺灣新竹地方法院一Ｏ一年度侵訴字第二號刑事判決）。小佑係觸犯何罪？
刑法第二百二十七條規定：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑（第一項）。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑（第二項）。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑（第三項）。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑（第四項）。第三項之未遂犯罰之（第五項）。」小佑所為係此條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，二次性交行為屬接續犯以一罪論。
實務見解指出，刑法第二百二十七條被害客體為未滿十四歲之女子，考其立法意旨，係以該女子對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身心之正常發展，故上開罪名係以被害人之年齡為特別要件，只以被害女子在事實上為未滿十四歲為已足（參見前述判決）。
兒童及少年福利與權益保障法第二條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」同法第一百十二條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定（第一項）。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴（第二項）。」
小佑於本案行為時，係年滿二十歲之成年人，而被害人小君於小佑行為時雖係未滿十四歲之少年，惟刑法第二百二十七條第一項之罪係就被害人為未滿十四歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書規定，自毋庸依上開兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定予以加重（參見前述判決）。
刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」第六十六條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」由於小佑與小君當時係男女朋友，交往約三個多月，其對小君為性交行為係於交往過程中發生，且與小君及其父母達成和解，並已履行完畢。因此，倘若法官衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，自可依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（參見前述判決）。
刑法第五十七條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」法官自可據此量處有期徒刑一年六月（參見前述判決）。
刑法第七十四條第一項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（第一款）。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（第二款）。」小佑屬此條此項第一款之情形。因此，法官倘若依刑法第七十四條第一項第一款規定予以宣告緩刑二年，且依刑法第九十三條第一項第一款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束，自屬合法（參見前述判決）。
倘若小佑行為時為十七歲的高中生，刑責有何不同？是否須告訴乃論？
刑法第二百二十七條之一規定：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」第二百二十九條之一規定：「對配偶犯第二百二十一條、第二百二十四條之罪者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。」小佑未滿十八歲，如與對方達成和解，可請對方不要提告或撤回告訴，檢察官據此即不得予以起訴，或法院對此則應公訴不受理。但如屬本案前述情形，小佑已滿十八歲，如與對方達成和解，不論對方有無提告，檢察官仍應予以起訴，但法院可據此認其犯後態度良好而影響量刑（參見刑法第五十七條）。
倘若二十歲的小佑對十三歲的小君強制性交時，小君並不願意，則刑責有何不同？
刑法第二百二十一條第一項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」第二百二十二條第一項規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。二、對未滿十四歲之男女犯之者。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。」小佑屬刑法第二百二十二條第一項第二款情形，為加重強制性交罪，與前述情形相較之下，違反意願下所為之性交行為，顯然刑度更為重大。
刑法第二百二十四條之一規定：「犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。」小佑加重強制性交前，違反小君意願所為加重強制猥褻行為，為加重強制性交行為所吸收，如有施暴傷害行為亦為加重強制性交行為所涵括，不另論罪。
倘若二十歲的小佑對十五歲的小君強制性交時，小君並不願意，則刑責有何不同？
刑法第二百二十二條第一項第二款規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。」由於小君十五歲，故小佑不屬此情形。又依刑法第二百二十七條第三項規定：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」由於小君非自願，故小佑亦不屬此情形。
刑法第二百二十一條第一項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」兒童及少年福利與權益保障法第二條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」第一百十二條第一項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」因此，小佑可以普通強制性交罪加重其刑至二分之一。
綜上可知，行為人對於未成年人「出於自願」而性交，是否構成犯罪，以及應構成何罪，實務上的作法不外有以下幾種可能性：第一，倘若未滿十四歲之未成年人自願，仍構成刑法第二百二十七條第一項之罪（對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑）；第二，倘若十四歲以上未滿十六歲之未成年人自願，仍構成刑法第二百二十七條第三項之罪（對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑）；第三，倘若十六歲以上未滿二十歲之未成年人自願，則不構成犯罪。倘若行為人滿十八歲，為非告訴乃論之罪；倘若行為人未滿十八歲，則屬告訴乃論之罪。
行為人對於未成年人「違反意願」而性交，是否構成犯罪，以及應構成何罪，實務上的作法不外有以下幾種可能性：第一，倘若違反未滿十四歲之未成年人意願，係構成刑法第二百二十二條第一項第二款之罪（犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者）；第二，倘若違反十四歲以上未滿十八歲之未成年人意願，係構成刑法第二百二十一條第一項之罪（對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑），須依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑至二分之一；第三，倘若違反十八歲以上未滿二十歲之未成年人意願，則構成刑法第二百二十一條第一項之罪（對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑）。不論行為人是否滿十八歲，均非告訴乃論之罪。
然而，弔詭的是，行為人對於未滿十四歲之未成年人性交時，如何認定是否違反其意願？未滿十四歲之未成年人是否有能力表示願不願意？法律規定有無邏輯矛盾之處？是否應該修法？
曾經有個案例：Ａ女之祖母攜同Ａ女至其友人住處打麻將，因到場之牌友共有五人，Ｂ男遂主動退出牌局，詎其竟萌生色念，明知Ａ女係三歲女童，竟以帶Ａ女出外遊玩為藉口，騎乘機車將Ａ女載至其住處內，脫去Ａ女之內褲，親吻Ａ女之耳朵、胸部及下體等處，並進而以手指、眼鏡及吸管等物插入Ａ女之性器（參見最高法院九十九年度台上字第四八九四號刑事判決）。Ｂ男係觸犯何罪？加重強制性交罪？對未成年性交罪？
對此，最高法院曾召開刑事庭會議，就社會大眾廣泛討論的「對於未滿十四歲之男女為性交，但行為人並沒有對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術的方法，則實務上究竟應該如何對該行為人論罪」法律問題進行研討，共有甲、乙、丙、丁四種說法，經充分討論後，決議採取丙說，即「倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與被害人合意而為性交，行為人應論以刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪。若行為人對七歲以上未滿十四歲的被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款加重違反意願性交罪」，以落實對未滿十四歲的被害人性自主權的保障（參見最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議）。
換言之，該決議係將未滿十四歲者再根據民法的無行為能力（未滿七歲者）與限制行為能力（七歲以上未滿十四歲者）分類為兩種情形，並借助民法的規定與法理，認為未滿七歲者無能力表示是否願意，為保護起見，不論是否願意，均論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪。至於七歲以上未滿十四歲者，雖非完全行為能力人，但屬限制行為能力人，與無行為能力人相較，其應有能力表示是否願意，從而倘若出於自願，行為人應構成刑法第二百二十七條第一項之罪，倘若違反意願，行為人應構成刑法第二百二十二條第一項第二款之罪。惟正本清源之道，仍有賴法律在妨害性自主罪章重新加以檢討，以為更有邏輯性、體系性並合乎人權的修法。
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