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2007-09-17 01:11:26| 人氣27,859| 回應16 | 上一篇 | 下一篇

法學入門(七):法律的適用

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圖/陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影

文/陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫

  (一)意義

  就具體發生的社會生活事實,檢驗其是否符合某一法規範所規定之構成要件,並據此找出其法律效果的過程,即為法律的適用。惟社會生活所發生的事實,可能同時涉及數個法規範,亦即與數個法規範所規定的構成要件均符合,此時應該選擇哪一法規範以適用其法律效果,即須依照一定的法律適用方式,始得以正確尋繹出來。

  (二)方式

  1.要適用有效的法律(含法位階問題的考量)

  針對社會生活所發生的事實選擇法規範以為適用時,必須注意該法規範是否是現行有效施行的法規範,亦即是否經過一定的制定程序,是否具備一定的條文形式,是否與憲法並無牴觸(即法位階問題的考量),是否業經公布施行已生效力,或者已被修改、廢止或暫停適用。

  2.特別法優於普通法原則

  倘若社會生活所發生的事實,同時涉及數個法規範,而此數個法規範中有適用於一般的人、事、時、地者,亦有適用於特定的人、事、時、地者,此時即有特別法優於普通法原則的適用。換言之,法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。其他法規修正後,仍應優先適用(中央法規標準法第十六條)。

  3.後法優於前法原則(含法規修正後之適用或準用的考量)

  根據中央法規標準法規定,法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者,其他法規修正後,適用或準用修正後之法規(中央法規標準法第十七條)。此乃後法(新法)優於前法(舊法)所必然之結果,換言之,倘若社會生活所發生的事實,同時涉及數個法規範,而此數個法規範中的一個法規範有修正時,其修正前之舊規定即被修正後之新規定所取代,倘若其他相關規定或法規範尚未因應調整修正,根據後法優於前法原則,即可透過解釋的方式將其內容予以調整適用。倘若此等情形並無法透過無權解釋予以解決,必要時尚可透過有權解釋的管道予以解決。

  4.從新從優原則(含實體從舊、程序從新以及法律不溯既往原則的考量)

  根據中央法規標準法規定,各機關受理人民聲請許可案件適用法規時,除依其性質應適用行為時之法規外,如在處理程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者,適用舊法規(中央法規標準法第十八條)。其中所謂「依其性質應適用行為時之法規」,指的乃是實體法的規定,除此之外的法規方指程序法的規定。換言之,所謂的從新從優(輕)原則應適用於程序法的情形,如屬實體法,則有法律不溯既往原則及從舊從輕原則之適用,例如刑法第一條及第二條即規定,行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更,不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之執行。凡此均係基於保障犯罪行為人的人權所作的考量。

  前述探討亦突顯出實體法與程序法區別的實益。換言之,倘若社會生活所發生的事實,同時涉及數個法規範,而此數個法規範中有規定諸如權利、義務、責任、效果、範圍等法律關係實體內容者(實體法),亦有規定實現諸如權利、義務、責任、效果、範圍等法律關係實體內容方法者(程序法),修改後新的實體法原則上並不得適用於舊法時期的法律關係,亦即除非有前述實體從輕的情況發生,否則仍應採行實體從舊原則而有法律不溯既往原則之適用。至於修改後新的程序法則仍應適用於舊法時期程序尚未終結的法律關係,亦即除非有程序從輕的原則發生,否則仍應適用程序從新原則而無法律不溯既往原則之適用。

  5.要掌握法規範與具體事實之關係

  法律的適用其實就是一種「涵攝」的過程。換言之,即是以三段論法的方式,將作為大前提的法規範(構成要件+法律效果),套用到作為小前提的具體事實中,以尋求具體事實是否與法規範相符,而足以得出具體事實符合法規範的構成要件,故須產生法規範所預設的法律效果之最終結論。但在前述論證的過程中,每一階段其實都並不單純。例如作為小前提的具體事實在認定上並非毫無疑問,因而有時尚須輔以專家鑑定使能釐清。又如作為大前提的法規範(構成要件+法律效果)往往十分抽象或不夠明確,因而在套用到具體事實當中時,尚須輔以各種法律解釋方法論以及前述1.到4.的適用方法,始能找出大前提與小前提的關連性,進而得以順利尋求出最終的結論。因此,要掌握法規範與具體事實之關係,可謂是一種適用法律最低限度的要求,也可謂是整個適用法律過程的最終結論。



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參考文獻
王海南、李太正、法治斌、陳連順、黃源盛、顏厥安(2006),《法學入門》,台北:元照出版公司。
陳麗娟(2006),《法學概論》,台北:五南圖書出版有限公司。
陳惠馨(2006),《法學概論》,台北:三民書局。
鄭玉波(2006),《法學緒論》,台北:三民書局。
立法院法律系統 http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw
全國法規資料庫 http://law.moj.gov.tw/
憲法專業頻道 http://www.freewebtown.com/jyfd/itlll203.htm

台長: 魷魚絲
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lyl
站長您好:
專門職業及技術人員考試法(本法)第1條規定:[專門職業及技術人員之執業,依本法以考試定其資格。]
以及第25條規定:[本法未規定事項,準用典試法、監試法及有關法律之規定。]
已有排除它法適用之意,則是否專門職業及技術人員之職業管理法規,其有關考試之規定,仍應優先適用本法?亦即不適用後法優於前法原則?
2007-10-04 07:29:24
EUNICE
準用是明示的類推適用
也就是
原則上
專門職業及技術人員之執業,依專門職業及技術人員考試法(以下簡稱本法)以考試定其資格。
但如果本法有漏未規定或要補充的地方
就要類推適用類似情況可以比附援引的法律規定
也就是:[本法未規定事項,準用典試法、監試法及有關法律之規定。]
但如果後法有一些新的規定
前法還沒因應調整時
前法一些矛盾落伍的觀念仍要根據後法的精神予以解釋調整
解釋如有爭論
則可循有權解釋(包括主管機關或大法官等解釋)解決
2007-10-06 23:33:03
lyl
站長您好:
經閱讀您的大作及相關大法官解釋,個人歸納出[命令不得牴觸法律],所謂&quot牴觸法律&quot,即是法律已另有明文規定之事項,法律授權之法規命令自不得再依該款規定為&quot限制&quot或&quot相反&quot之表明或規定,與法規命令不得增設法律所無之&quot限制&quot.
即&quot牴觸&quot含有對法律明文再限制或增加法律明文之條件或相反之規定(另從釋字363及380號解釋推論),如此對嗎?
謝謝.
2007-10-10 20:59:05
eunice
增加法律&quot所無&quot之限制
也會有牴觸憲法的問題
但要推論有沒有增加法律所無之限制的過程中
就要思考法律保留原則及授權明確性原則
也就是他有授權的話
命令又在授權範圍之內予以補充等等
就不算是增加法律所無之限制
所以探討論證的過程還是要細緻
沒辦法太過化約
不然得出來的結論會有誤
2007-10-11 01:02:30
lyl
站長您好:
釋憲文實務上,並未對[命令牴觸法律]中,所謂&quot牴觸&quot之意含解釋清楚,個人整理如下:
即是法律已另有明文規定之事項,法律授權之法規命令自不得再依該款規定為&quot限制&quot或&quot相反&quot之表明或規定,與法規命令不得增設法律所無之&quot限制&quot(參照釋字598,406,363,380及268號解釋).
站長您的看法?
謝謝.
2007-10-11 12:49:01
eunice
沒意見
2007-10-11 20:20:06
lyl
站長您好:
&quot實體從舊原則而有法律不溯既往原則之適用&quot.
請問:
依檢定考試規則,及格者取得相關專門職業及技術人員應考資格,例如法務類科及格者,取得律師及司法官考試資格,惟考選部計畫在民國102年起取消高檢法務類報考律師的資格,則取得檢定考試證書(具體行政行為),應是符合信賴保護原則之保護對象,本件取得檢定考試證書,是否已屬在法律或事實上已告完成,並非延續或繼續性法律或事實?基於法律不溯既往原則,考選部若訂定民國102年起取消高檢法務類報考律師的資格,不論公布前或後均有適用,是否違反法律不溯既往原則?
謝謝。
2007-11-20 12:51:03
changwun
站長您好:
我不是法律係畢業
對於特別法優於普通法的原則
實在搞不清楚
那身心障礙者權益保障法是不是算特別法?
如果算,行政機關是不是可以就權益保障內容選擇不執行?
其次
建築技術規則建築設計施工編第一○章 公共建築物行動不便者使用設施,算不算同法中的特別規定
市區道路條例第九條第一款---
市區道路兩旁建築物之騎樓及無遮簷人行道地平面,應依照市區道路及附屬工程設計標準及配合道路高程建造,不得與鄰接地平面高低不平。
算不算特別規定?得適用於行政訴訟法第8、9條,不用前置程序
2009-06-22 14:03:00
eunice
特別法優於普通法原則==
  倘若社會生活所發生的事實,同時涉及數個法規範,而此數個法規範中有適用於一般的人、事、時、地者,亦有適用於特定的人、事、時、地者,此時即有特別法優於普通法原則的適用。換言之,法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。其他法規修正後,仍應優先適用(中央法規標準法第十六條)。
因為礙於篇幅
這裡寫得簡略些
其實
在判斷特別法是否優於普通法
特別規定是否優於普通規定
必須要針對同一件事務
去看看是不是有數個規定可以同時適用
而且這數個規定
是不能互相補充的情況
是具有相斥性的情況
也就是對同樣的事
他有重疊性的規定
但因為該事務可能是特定的人事時地
所以就必須適用特別規定而排斥普通規定的適用
這才有特別法優於普通法原則的適用
但如果不是重疊性的規定
特別法和普通法還是可以共存適用(非排斥)的
也就是普通法沒規定當然就適用特別法
而特別法沒規定普通法還是具有補充的效用
2009-06-22 23:12:22
eunice
舉例來說
毒品危害防制條例算是刑法的特別法
但這並不表示刑法就沒適用的餘地
作為普通法的刑法
裡面的總則規定
其實可以對毒品危害防制條例規定的不足做個補充
例如毒品危害防制條例中販賣一級毒品罪與販賣二級毒品罪要處理想像競合或數罪併罰
還是用得到刑法第五十五條與第五十一條
這並不具相斥性
是互為補充的

又如律師法第48條第1項(非律師意圖營利辦理訴訟事件罪)規定==
未取得律師資格,意圖營利而辦理訴訟事件者,除依法令執行業務者外,處1年以下有期徒刑,得併科新台幣3萬元以上15萬元以下罰金。
刑法第157條(意圖漁利包攬訴訟罪)規定==
意圖漁利,挑唆或包攬他人訴訟者,處1年以下有期徒刑、拘役或5萬元以下罰金。
這兩個法律規定看似特別法與普通法的關係
但是否適用特別法優於普通法原則?
是否律師法第48條第1項(非律師意圖營利辦理訴訟事件罪)規定就優先適用於刑法第157條(意圖漁利包攬訴訟罪)規定?
根據實務見解
並非如此處理
他們兩個規定所規範的並不具重疊性
所保障的法益與處罰的行為並不相同
所以同時適用的結果
就變成想像競合
而要引用刑法第五十五條從一重處斷
這種情況就好像同樣在刑法規定的背信罪與業務侵占罪並非特別規定與普通規定的關係
這可能出現在同一事務
但這兩者所規範的行為與所保護的法益各不相同
所以是同時存在的一種想像競合而根據刑法必須從一重處斷
而不是相斥關係以特別法優於普通法原則適用的情況

所以是否特別規定必須優先適用於普通規定
要先看看他們所規範的行為與保護的法益是否一致
例如陸海空軍刑法的有些規定就跟刑法的規定重疊
但是因為犯罪的人具有軍人身分
這個時候才有排斥刑法只適用陸海空軍刑法的問題(特別法優於普通法原則)
否則
就連性騷擾防治條例的性騷擾
都不見得會跟刑法的猥褻罪有特別法優於普通法的關係
這兩個規定反倒是共存的
並不具相斥性的
問題只在於認定上何時要歸類於性騷擾而適用性騷擾防治條例
何時又要歸類於猥褻
而有刑法的適用
這個部份可能要先釐清
才不會陷入循環論證的困境
2009-06-22 23:13:21
eunice
不好意思
更正一下
是&quot性騷擾防治法&quot
2009-06-23 03:26:48
lyl
謝謝您
為小女爭取無障礙環境是我的使命
目前正在進行公法一般給付訴訟

為了對抗反射利益之主張
引用了新保護歸論為依據

期身心障礙者有分享公共設施權益
而不受該障礙威脅其身體
甚至生命
希望這一場對地方政府的公設障礙能夠順利
謝謝您提供的意見
也期望能獲得您協助
2009-06-25 02:24:31
lyl
由於身心障礙者權益保障法沒有特別規定可以進行公益訴訟
請提供公法一般給付訴訟概念
適用範圍及要件


P.s. 法官質疑我沒有公法一般給付訴訟概念
2009-06-25 02:35:46
eunice
這個應該行政法或行政訴訟法的專書都有詳述
可以去圖書館查閱
然後再查司法院法學資料檢系統的行政訴訟相關案例演練
應該就可駕輕就熟
2009-06-25 17:48:32
kjtsaytw
法律適用看似很基本,但實務上就是會有一堆奇怪的情形,像特別法優於普通法,法律位階高於法規命令,但特別法授權的法規命令是否優於普通法?特別是在一些專門法律領域(行政法、稅法、金融法),如果還要適用普通法的規定,反而整個法秩序都亂掉了。
2009-12-03 11:35:24
eunice
所以很多學理上的分類
只是幫助大家有初步認識
但實際運用時
問題就相當多了
甚至於這樣的分類
也有可能會被質疑該怎麼定義會比較好
或者根本上就不具任何存在價值
如果把這樣的分類設計到測驗題裡
問題想必也不小
2009-12-06 02:10:50
是 (若未登入"個人新聞台帳號"則看不到回覆唷!)
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