圖片來源：聯合報
這是大陸學者寫的一篇文章，對於法治概念的介紹相當清楚，而這也是小郭這段日子以來一直對【當權者/阿扁】若干批判的主要依據。這篇文章寫得相當淺顯易懂，希望所有關心台灣社會未來的朋友能花點時間好好咀嚼、閱讀一番。
另外，我之所以做這種劃分【當權者/阿扁】，因為對於自由主義者來說，當權者是可能更換的也必然會更換的，阿扁大總統終究只是一時的統治者，當然他的政治性格或許為這個位置添加了更為民粹的特質，因而使當權者這個位置更傾向威權，亦即欠缺來自他者制衡的可能性！不過，無論如何，與其說我是在批判阿扁，倒不如說我是在質疑當權者。而由於目前的當權者就是阿扁，所以許多朋友常因而無法區分我批判的主要對象為何。
換言之，未來的當權者可能是王金平、馬英九或蘇貞昌、謝長廷等其他人，而無論當權者的身份背景為何，一個真正的法治國家其公民會對所有在位的當權者保持根本的質疑，或對他抱持更嚴格的檢驗標準，在這點意義上，筆者才會從四年前的阿扁迷，變成現今的反對者，原因即在於四年前他尚未當權，我們所批判的主要對象是當權者/連宋（雖然他們二者是分裂的，可是我認為當時他們兩人都是既得利益者），四年後，筆者仍將相同的檢視放在當權者/阿扁身上，因而不敢領教阿扁大總統的許多所作所為，當然也有肯定阿扁的地方，只是衡量下來，失望多於希望。也因而不斷自我質疑加入民進黨的意義何在？
希望我們在激情的政治對話當中，也能稍稍尋覓一點政治理性。
進成
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本文為摘錄。
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什麼是法治？——區分法治與法律，《憲法》與憲政
文：潘維 （美國柏克萊大學政治學博士、北京大學教授）
法治是政治文明最堅實的基礎。無論在古希臘、古羅馬、古中國，理解法之治是所有政治思想家和政治家的基本功。
大學生常把法律與法治混為一談。一說到法治，就去談法律是否公正的問題，也就是「良法」與「惡法」的問題。法律和法治是兩回事。法律可能傾向左派，也可能傾向右派；可能傾向強者，也可能傾向弱者。法治則是讓法律成為治理國家最高權威的手段，是迫使政府守法的手段。
法律未必中立，但法治是中立的，迫使政府依法辦事的手段是中立的。
當人類擁有了政府――壟斷所有暴力手段的管理社會的機構，人類社會就擺脫了野蠻的叢林法則，進入了「文明社會」。在「文明社會」裏，政府是對人民福利最大、最直接的威脅，限制政府濫用公權成為推進「政治文明」的永恆難題。
如果掌握全部暴力手段的政府和政府官員不遵守基本法，基本法當然不可能通行於整個社會。
為什麼要法治？法治的根本目標不是治民，而是治吏，是治理政府，是限制政府官員「胡作非為」。
我國早在先秦時代的法家就悟出了這個道理。韓非子（約前２８０- 前２３３）講，「聞有吏雖亂而有獨善之民，不聞有亂民而有獨治之吏。故明主治吏不治民。」（《韓非子? 外儲說右下》）
無論對中外的自由主義者還是社會主義者，政府官員濫用權力都是噩夢。基於歷史經驗，幾乎所有學人都認為，法之治強於人之治。人有私欲，將公權託付於「人」總不保險，所以法之治強於人之治。
有些民主主義者反對法治與人治的區別，說「人之治」乃是大不相同的，少數人和多數人不同，少數人的代表和多數人的代表不同。其實，仔細想想，少數和多數的界限並不清楚，都是相對的，因為社會不可能只分成兩個利益集團。在現實政治制度裏，相對多數決基本上也是相對少數決。不僅如此，多數人之治、少數人之治，都是人治，都未必守法。以相對多數來欺負相對少數，或者以相對少數來欺負相對多數，都違背了法治精神。
什麼是法治？從字面意思上說，法治就是「法律治國」(rule of law)，就是由法律而非「人」來治理國家。法之治區別於人之治。
可是，法律怎麼能治國？法是由「人」制定的，也是由「人」來執行的，世界上怎麼可能有「法治」？法不能不靠人而自動施行。所以，世界上還有另一個概念，叫做（由人來）「依法治國」(rule by law)，即政府依照現有的法律來治理國家。聽起來，「依法治國」似乎不如「法律治國」，其實by law和of law沒什麼不一樣。法律是人定的，也總是由人來執行的。如果政府官員能嚴格依法治國，也就是法律治國了。
真正的問題是：政府及政府官員為什麼要尊重法律？人都有欲望。壟斷了所有暴力手段的政府官員們為什麼要給自己的欲望製造不便，限制自己的自由，依照法律來治國？在法律與政府官員的私欲、方便、或雄心壯志發生衝突時，他們會遵守法律嗎？如果政府官員經常不守法，明明白白的「條文」不受政府尊重，就沒有「政治文明」。
為了建設一個行為受法律約束的政府，我們自然得到三個問題：第一，政府為什麼會遵守法律？第二，誰來判定政府違法，第三，誰能懲罰違法的政府？
第一個問題很容易回答。如果政府違法會遭到嚴厲懲罰，那麼政府就會敬畏和遵守法律。這與老百姓敬畏和遵守法律的道理是一樣的。
在西方的傳統社會還有另一種回答。法來自神與人定的契約，神是至高無上的，違法會遭「神譴」，因此政府會敬畏法律。神權是一種權力，對世俗權力構成制約。然而，當政府以神的名義濫施暴政，人民很難判定什麼是神的真正意志。
在中國的傳統社會也有另一種回答。法來自道德。如果政府官員受儒家道德思想薰陶，尊奉儒家思想，就會賢明有德，就奉公守法。然而，當政府以道德的名義濫施暴政，人民很難判定什麼是真正道德的。
中國傳統的「德政」與西方傳統的「神政」（theoracy）實質上都是某種限制和懲罰政府的手段，也都起到過讓政府守法的作用。但神的意志或者道德限制都可以有相當寬泛和彈性的解釋，何況政府努力掌握解釋的「權威」。所以，無論「德政」還是「神政」，均難避免政府濫施暴政，於是兩地的歷史上都常出現「苛政猛於虎」的現象。
我們只好回到我們的基本假設：如果政府違法會遭到嚴厲懲罰，政府就會敬畏和遵守法律，就有法治。
可誰來判定政府違法，誰又能懲罰壟斷了暴力手段的政府呢？能懲罰政府的社會豈不就是無政府狀態？對這個問題的出色理解代表西方政治文明最偉大的成就。
如果「權力只能被權力來制約」，那麼，只有相當的權力能相互制約，只有政府的權力才能制約政府的權力。
人民的選舉能產生政府權力，但很難制約政府權力，更未必能迫使政府守法。
人民的權力當然不可能與政府相匹配。如果「人民的權力」與政府的權力相當，政府就成為不必要的東西了。人民若干年才享受一天的選舉，不可能每日每時都在限制政府權力。因此，在缺少法治的國家，我們能看到民選的總統經常是喊著反腐敗上臺，然後在腐敗中下臺。如果民選了若干總統都腐敗，為什麼我們會認為下一個民選總統不會違法，不會腐敗呢？不僅如此，民主選舉表達相對多數對「自己人」的支持，未必是對法律的支持。人民組成集團去選舉立法者和行政領袖，當然是為了自己的利益或者自己集團的利益，不是為了讓自己的領袖遵守統一的法律。多數決未必決定支持法律。
當某一部分人民與某些執政者發生衝突，衝突的雙方誰有資格決定是哪一方違反了法律？顯然，雙方都沒有資格。
如何才能讓政府的權力制約政府的權力？誰能判定政府違法，並且懲罰違法的政府？在政府裏設立獨立的司法和執法部門，不受制于行政決策者和立法者，法院就可以中立地判定官員的行政是否違法，執法機構就可以將違法的政府官員「繩之以法」。同樣的道理，司法機構和執法機構之所以是獨立和中立的，因為這兩個機構不享受行政決策權和立法權。
這就是後世稱為「分權制衡」（checks and balance）的出色想法。分權制衡思想不承認「一切權力」歸某個機構的合理性。分權制衡特別強調司法獨立，因為在議會制度下，行政權和立法權經常是合一的，至少也是經常勾結在一起的。
當美國有了最高法院，首創了「違憲審查」（judicial review）制度，分權制衡就達到了輝煌的頂峰。
什麼是「違憲審查」？違憲審查指的是：最高法院（或者憲法法院）的法官有權按照《憲法》來判案，決定議會制定的法律和政府制定的行政條例違反憲法，判決其失效。
法治思想之所以出色，在於讓「人」（政府各部門）的權力互相掣肘，從而使「法」的權威上升，迫使政府嚴格依法行政。因此，「法」之所以能「治」，在於政府內部的分權制衡，特別是司法獨立；在於由一個中立的、職業的機構來判斷立法和行政決策是否違反了《憲法》。
什麼是法治？法治是讓基本法的權威高於政府權威，迫使政府依《憲法》行政的制度。法之所以能「治」，在於三大基本原則：（１）基本法至上，即依（憲）法立法原則；（２）司法和公務員執法體系獨立，即政府內部分權制衡原則；（３）司法和執法官員的「績優」選拔和考評制度，即公正廉明原則。
第一原則告訴當前的立法者不能任意立法，無論他們聲稱自己所立的「法」出自多麼美好的目的，都必須符合一項幾乎不可更改的至高「法律」。這是正義的基礎，也是司法權威的根基，與眼下支持者的人數多少無關。
然而，如果沒有第二個原則，基本法至上不過是空中樓閣。欲保障基本法或者《憲法》至高無上的地位，司法機構必須獨立于行政決策和立法機構。不獨立于決策者和人民，就不可能中立。只有獨立的司法才能相對中立地判斷立法和行政領袖是否違法。執法機構的相對獨立性也是重要的, 其目的是，（１）拒絕行政決策者的違法行政；（２）保證在不利於行政決策者和立法者之際，司法判決仍能得到執行。
法官的中立性當然是相對的，只要食人間煙火，法官就不可能絕對獨立和中立。然而，職業的法官相對于社會利益集團的公開「代表」中立得多。
司法獨立是脆弱的，因此法治要求政治制度非常認真仔細地去維護司法獨立原則。誰干涉司法獨立，誰違反司法中立，誰就應當遭到懲罰。法院判決錯了，而且是終審判決，投訴無路，行政首腦也不可以干涉。行政干涉使一個案子判對了，卻破壞了國家的司法獨立制度，摧毀了司法的尊嚴，為「朕即是法」開了後門。直到二十一世紀初的中國，新聞界依然把「高層領導震怒，指示法院嚴辦」當作大快人心的事來報導，司法獨立的意義仍未得到廣泛的理解。甚至還有政治學家把民主選舉誤認作「分權制衡」來講給大學生。
法律要求政府只可以做法律明文規定的事情，法律要求政府允許人民做一切法律沒有明文禁止的事情。
法治不是法律。法治是迫使政府遵守法律的制度。法治包含三原則，第一原則是前提，第二原則是手段――也是核心內容，第三原則是保障。
分權、司法獨立，是制衡的必要條件，但還不足以導致嚴密的制衡。制衡還取決於分立的權力之間有一定程度的功能重疊，比如行政和司法機構有一定的立法權，立法機構有一定的行政和司法權。不過，這是法治更深入細緻的技術了，超出了作者寫作這篇文章的目的。
概言之，法治不同於法律，法治指的是使法律能「頂用」的辦法，是中立的。
用上述道理也可以區分《憲法》和憲政。
到目前為止，人類對政治文明最基本的理解是：政府，無論是傾向「左派」還是「右派」的政府，都不能恣意妄為，必須被限制住，必須受基本法約束，受《憲法》約束，受法律約束，照「規矩」辦事。
《憲法》是「基本法」在各國的化身，是為了限制政府權力、實現「基本法」而制定的組織政府的基本規則和方案，也構成制定一切具體法律的依據。《憲法》的目的是造就「憲法政府」，也就是「憲政」。「憲政」指的是受《憲法》約束的政府，其精義是要求政府權力嚴格受《憲法》限制，使政府嚴格遵守《憲法》。
《憲法》允諾在維持社會秩序的前提下限制政府權力，禁止政府及其官員濫用公權，從而保障基本法的實現。所以，當今世界各國的領袖都同意，國家應當有成文的《憲法》。
然而，很多《憲法》卻不在其規定的政府制度中提供懲罰政府濫權的「機制」。也就是說，《憲法》沒有規定一旦政府立法或行政「違憲」將怎樣遭到嚴懲，沒有規定分權制衡，司法獨立。於是，《憲法》不被政府尊重，形同虛設。於是，政府官員就經常濫用公權，甚至濫用公權牟私利。這就叫「有《憲法》缺憲政」。
「有《憲法》缺憲政」的一個明顯表徵是政府經常不斷地「修憲」。經常修憲的政府最能表現政府權力不受《憲法》限制。在那裏，《憲法》又長、又具體，被當成一般的法律甚至政府的「政策」。這種「憲法」當然需要與政府及政策的更迭一道經常變更，「與時俱進」。主導制定這種不斷需要修改的「憲法」的人，顯然對政治文明的理解有欠深刻，是「有《憲法》缺憲政」的始作俑者。
憲政有什麼意義呢？憲政使得人民只需要關心政府領導人的能力，不再擔心政府領導是「好人」或「壞人」。有了憲政，政府行政和法律才能受《憲法》制約，「壞官」難以做壞事，「好官」也難以「好心辦壞事」。缺少了「憲政」，《憲法》不過是一紙空文，基本法當然難以通行於整個社會，該社會的政治文明就處於落後狀態。
法律不等於法治，《憲法》不等於憲政。沒有法治，沒有政府內部的分權制衡司法獨立，就不可能有憲政。缺少了司法獨立，寫在紙上的法律會永遠停留在紙上，治民而不治吏。從這個意義上說，憲政就是法治。
來源：燕園評論
《中國報導週刊》
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