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大法官上周五作出釋字第791號解釋，將通姦罪宣告違憲並立即失效。資料照片

郭怡青／律師、婦女新知基金會常務董事

2002年12月，大法官作成554號解釋，認為通姦行為不論只論處民事責任或是還要加上刑事責任，立法者可以自由決定，兩者都不違憲。本號解釋作成後，通姦罪存否的爭論仍然存在，而在司法實務上，不論是法官或檢察官，對於通姦罪的適用亦日趨保守。2020年5月，在累積了包括16份法官聲請、總數達22個的聲請案後，大法官以通姦罪實現的公益不大，又嚴重干預人民隱私；加之國家權力的介入，反而會對婚姻關係產生負面影響等理由，將通姦罪宣告違憲並立即失效。

作為長期推動通姦除罪的團體代表之一，我們欣見大法官在經過18年的爭議後，重新有了不同的認識，終於廢除了這個早就過時了的刑罰規定。許多人覺得奇怪，為什麼一些女性和婦女新知基金會，會長期推動通姦除罪？身為女性難道不該維護大老婆的權益嗎？實際上，這個罪的存在非但不能以刑罰遏阻犯罪，也無法達到維繫家庭的目的，反而會衍生更多仇恨，加速一個家庭的破裂。從大老婆的角度，由於告通姦得抓姦在床，但性行為這麼隱密，想提告的話要嘛找徵信社，要嘛偷翻老公的私密紀錄，前者必須花費大筆金錢，後者則有妨害秘密的刑責，結果經常淪為雙方互告。

公平評價被害人的創傷

更有甚者，筆者還看過一種情形，性侵被害人提告性侵，被告獲不起訴，被害人卻遭被告配偶反告通姦的例子。大家都知道，性侵由於性行為的私密性，二人間的性行為是否違反被害人意願難以證明；而現今又多存在熟人間「一方認為合意他方認為被強迫」的狀況，致使證據不足或以現今法律無法處罰而成罪困難；但由於被害人在法庭上已承認與加害人發生性行為，反而因此被大老婆反告通姦成立的情形。

《房思琪的初戀樂園》的女主角即是典型，檢察官查證後，無法對加害人訴追刑事責任，但房思琪卻可以被加害人的配偶提告通姦，而且因為性侵不成立，房思琪的「小三」之名，將會因加害人配偶的訴追而坐實。

正是因為我們看到了女性──不管身為大老婆或是第三者──在通姦罪下的困境，並且從實際案例中發現，通姦罪對於維繫家庭普遍毫無作用，所以我們主張廢除通姦罪。婚姻能否長久維繫，重點還是在於偶配間如何相處、如何相互尊重，通姦罪既不能達成處罰行為人的效果，也無法達成維繫婚姻的目的，有時甚至有害於被害人，這樣的刑事處罰，當然沒有繼續存在的必要。

但我們也認為，通姦罪的廢除不能沒有配套。除了非財產上損害賠償（慰撫金）的決定，該如何才能對於通姦的被害人的心靈創傷有更公平的評價外，基於「通姦的配偶應負擔多於相姦人的責任」的原則，以及讓被害人離開破裂婚姻後生活有保障的考量，離婚時無過失方的金錢請求，當有重新檢討的必要。

將有過失方責任納考量

以贍養費為例，現行《民法》的贍養費規定非常嚴格，只有因判決離婚而陷入生活困難的一方才能請求，這嚴苛的條件使得本條規定根本毫無適用的空間；如果無過失的一方想要親自扶養孩子，以及現在「孩子歸無過失方扶養」的比例較高的情形下，即便沒有工作，也會因為法官認為「你既然有能力扶養孩子當然不會陷於生活困難」，而無法請求贍養費。

確實，現今法律規定贍養費的目的是協助請求方脫離生活困難，但在家事勞動的價值仍無法被充分考量、離婚時的財產分配又力求平均分配的實務運作下，欲讓有過失方有所懲罰，那麼對於贍養費重新定義，或許是一個可以考慮的方向。實際上我認為，法官在決定未成年子女扶養費及夫妻剩餘財產分配時，都應將有過失方的責任納入考量。

再次重申，從法律面言，《刑法》有所謂謙抑原則，不能因為大眾普遍認為「這個罪就算不用也有備著的必要」，不去討論實際對人民產生的影響而任由其存在。另外也要再強調，婚姻及家庭不會因為通姦罪的不存在而被瓦解，婚姻及家庭的價值，也不是一個通姦罪的存否就能決定。協助人民直面一段破裂的婚姻家庭關係並繼續往前走，才是國家為達成婚姻家庭平權的目的應負的責任。

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