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違反意願就算違法

又此罪的保護客體，僅限於婦女，就排除男性成為被害人之可能性，且司法對姦淫之解釋，竟限於男對女以陽具插入陰道之行為，就使如雞姦、口交、器物插入等，僅能以刑度較輕的強制猥褻論處。更糟的是，司法實務認為姦淫僅限於非婚姻關係，並以夫妻具有同居義務為由，否定了配偶間成立強姦罪的可能，實更屬離譜至極。
也因舊法的荒謬，故於1999年修正《刑法》第221條第1項，除改稱強制性交罪，並將此罪轉為非告訴乃論外，就行為手段也改成以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，並以性交取代姦淫。而關於性交的定義，也於《刑法》第10條第5項明文，除包括男女的性器接合外，也包括肛交、口交，甚至是器物插入性器官之行為。
如此的規定，就使強制性交罪不再限於男對女，而是包括女對男、男對男、女對女。而因法條擺脫姦淫兩字之束縛，亦使夫妻之間仍有成立強制性交罪之可能，只是立法者考量家庭維持之特性，將之列為告訴乃論。
故現行強制性交罪所保護的法益，已非是模糊且保守的善良風俗，而是個人性自主決定權。也因此，無論是否為配偶、是否為男女朋友，只要違反自由意願為性交，就成立《刑法》第221條第1項，法定刑為3到10年有期徒刑的強制性交罪。
不過，以男女朋友或正在形成男女關係為辯解，雖與能否成立犯罪無關，但可否認是對情狀有所誤解，致依據《刑法》第59條，以可憐憫為由，將刑期減至緩刑的門檻，即2年以下有期徒刑呢？只是誤認男女關係，到底是情狀可為寬恕、抑或是狡辯之詞，實委之於高深莫測的法官心證。故若為獲得減刑，勢必得展現更多的悛悔實據。

身心創痛難以回復

尤其以性侵對被害人所造成的身心創痛，實難以回復，法院絕不可能僅以高額的民事賠償金額來為緩刑，更會要求行為人接受生理、心理治療，並下達為保護被害人的禁制令。甚且，基於性侵害的再犯風險，根據《性侵害防治法》第20條第3項，也得於緩刑期間，對其進行諸如電子監控、測謊、驗尿等的保護管束。若考量此等措施的複雜性，以及能否防止再犯，甚至是大眾的疑慮等等因素，司法者減刑且以緩刑對待的機率，顯不會太高。

真理大學法律系所副教授（吳景欽）



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