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近來許多國內外名人在婚姻生活上，常出現所謂的第三者，背後造成許多問題的存在。而近年來許多婦權團體及民間團體一直在提倡"通姦除罪化"的課題，在當中的正反之雙方意見上各有其主張的人權精神，但國情之差異，針對刑法第239條通姦罪的是否修正上，還是有許多研討的空間，畢竟個人與他人任意的性行為本是行動自由之憲法保障，惟就婚姻制之存續與圓滿在社會之發展上亦有相當之穩定性。因此是否透國家之權力介入上，在大法官釋字第554號亦作出合憲的決定。不過個人是認為，雖透過國家權力的介入，達到刑罰的嚇阻效果，但畢竟該通姦之行為上，實乃民事之本質，或許可借鏡他國的法律效果上，以金錢來求取賠償。

然而本文的重點是放在通姦之構成要件及其內涵，因此在該罪是否除罪的評論不是討論的重點，以下就針對通姦罪進行個人淺薄的見解：

通姦罪之成立，係以有配偶之人與人通姦為要件；無配偶之人與有配偶者相姦行為。該罪就一般社會民眾的認知，通姦不就是男女之間彼此有『性交』的行為，而任一方的身份是有配偶之人，但在分析通姦罪之構成要件前，先就刑法上的『性交』，作一個解釋。就94年新修正刑法第10條第5 項『性交』的定義上，分為2個部分：

「性器官」進入他人之性器、肛門、口腔或使之結合之行為。

「非性器官」，可能是身體部位(例：手指)或非身體部位之器物(例：按摩棒)進入他人之性器、肛門。

刑法第239條所稱之「通姦」與「相姦」，按照一般之觀念，系指「和姦」，即雙方同意而為之「姦淫」行為，不包括猥褻行為在內。

「姦淫」依法界向來之詮釋，係指男女間之交媾行為，亦即男女於合法婚姻關係外「性器接觸行為」。

按高雄地方法院99年度易字第958號之判決意旨中指出『按刑法第239 條所稱通姦係指由於男女雙方合意，而為姦淫；所稱相姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為。而刑法88年3 月30日修正刑法第10條第5 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243 條、第298 條、第300條，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』修正為「為猥褻之行為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239 條與修正之刑法第240條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來仍維持原來該條係指男女姦淫（交媾）行為而不擴及修正後之「性交」』

針對以上，個人提出以下疑問：

若甲男係有配偶之人，乙女亦明知甲男有配偶之人二人於甲男家中，乙女幫甲男口交是否觸犯通姦罪及相姦罪？

若甲男(女)係有配偶之人，乙男(女)知甲男(女)為有配偶之人，甲男(女)中以(非)插入乙男(女)之肛門，是否觸犯通姦罪及相姦罪？

就案例一，因口交雖在刑法之認知上係性交行為，然就通姦罪之實務見解乃合意之姦淫行為亦即交媾之行為，故口交不得認是通姦行為。

就案例二，亦同上之見解，但若是外遇者為同性呢，是否可用通姦罪或相姦罪來論處呢？

據法務部經研究後還是認為，所謂「通姦」係指男女雙方合意而為姦淫之行為才構成，且本罪之立法目的在保障男女（夫婦）婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性，且我國法令目前尚未許可同性婚姻，則本罪之處罰對象應以異性間之性行為為限；換言之，發生這類不幸遭遇可以提起民事的離婚訴訟，但不能提刑事的妨害家庭罪告訴。故該案例肛交雖在刑法之認知上係性交行為，但仍不得以通姦罪論處。