這篇寫些辯方的論述過程。
先說清楚我不是偏心，審判長到一點十分才休息，我一點半還有課，不好翹課，所以沒繼續聽。而且早上睡太晚沒吃早餐就趕去地院，中間也只有十一點過不久的一小段休息。早知道不只休息10分鐘而是近20分鐘(因為阿珍昏倒有所拖延)，就先去胡亂買些吃的。餓那麼久終於休息(13:10~14:30)，當然要解決民生問題。總之我只有聽辯方論述違憲的部分，檢方的回應怎樣我也只好看晚報。
就如腦殘媒體掛在電視螢幕上的，辯方把決戰主軸放在憲法52條的爭議上，但是只有這樣一個「違憲」的命題就可以打官司，ㄟ，律師會不會太好當啊？(說到這就想到記者真的是腦殘，就拿那樣的報導”騙甲騙甲”) 其實律師團用的方法是拿憲法52條跟審理過程適用的法條交互影響下可能產生諸多疑義來論述”違憲之虞”。
先後我也記不得了:P 所以數字標號只是要區分方便看 之間並無次序關係
缺漏的有人知道要幫忙補喔
一、
辯方用了這圖
http://www.wretch.cc/blog/allen7235&article_id=11558486
主要的內容就是，關於本案檢察官提出的事實(Facts)中，陳水扁位於重要的位置。
他與阿珍是共犯關係，而又是林德訓、馬永成、陳鎮慧的上司。所以在本案審理過程中，在程序面向上勢必會因此，而在
1.阿扁與阿珍共同正犯關係 以及
2.阿扁的作證義務(刑訴176-1)
這兩點上與憲法52條衝突而發生疑義
簡單講就是，除了共犯外，例如有無命令下屬作檢方所指控的行為，這會涉及下屬的阻卻違法事由成立不成立。 而在蒐證時，也會面臨可能要搜索阿扁的住所或是辦公處。這些都會跟總統刑事豁免權有關。
二、
辯方提出了形式上被告與實質上被告的觀點。
形式上被告是指檢方所要起訴之對象，也就是吳淑珍、馬永成等人，不包含阿扁。阿扁是屬於「實質上被告」。也就是說，起訴書狀中也多次以被告稱呼阿扁，且也將阿扁與阿珍列為共犯。
但是由於阿扁並未被起訴，所以他在法庭上是不能行使被告的訴訟權：緘默、選任辯護人、詰問權等等..簡單講就是：阿扁會受到國家刑事權的影響，卻不能行使訴訟權，這也就變成「阿扁在刑事程序上受到的保護比一般人還低」(A)
但是從憲法52條可以得知，先不論保護範圍有多大，但是至少可以知道「總統在刑事程序上受到的保護是比一般人高」(B)
所以(A)跟(B)就發生衝突。(A、B是我為了敘述方便加的，不是律師)
三、
辯方提到如果承審法官不理會違憲爭議問題，繼續審理而作成判決，便會發生法律問題。
法院作成的判決當然仍會有既判力。而如果等到阿扁卸任再行起訴，那麼已經審理過的事實還要再審嗎？再拿來審，會有牴觸「一事不再審」的問題。這也是總統憲法保護傘會導致的問題。
關於這邊，我跟同學討論時，同學說，可以同樣的事情不再審，如果審阿扁時會用到，就拿已經審理過的部分當作基礎。但是這樣一來，又會有阿扁對於這些已經審理過的事實就不能行使完整的詰問權，這又是個問題。
辯方以”特別犧牲”來形容阿扁在這樣的規範結構下產生的遭遇。
四、
在陳鎮慧等人涉及偽證罪還有偽造刑事證據的部分，必須釐清這些罪名保護的客體是什麼才可以。這些罪名保護的客體是司法權的正當行使，但是這樣就要有一個「先決問題要解決」。也就是說，如果憲法52條保護的範圍有大到總統連偵訊都不行，那麼偵查機關對於總統的偵查就是違憲，不合法。那麼被告所涉的的妨礙司法權正當行使的罪名就不會成立。因為刑法要保護的客體變成是一個違法的司法程序。
五、
如果法院作成不受理判決，那麼便只有形式上的效力而不生既判力，亦即無實質上的效力，這會關係到追訴時效起算、計算的問題。 而違憲之虞、或是偵查違法而導致起訴不合法，有可能是不受理判決的原因。
六、
憲法晚於刑事訴訟法制定。而憲法52條用訴究而不用起訴，應該是立憲者有意區別兩者。
究竟有何不同也與本案有關。
七、
法院有無傳喚總統的權力。關於這邊，辯方拿法國法制來參考。辯方認為，我國與法國一樣為雙首長制，而法國在2001年有作過判決，認為法院並無傳喚總統的權力。(這邊我有些意見啦...很明顯的我國究竟是不是雙首長制就可以給法政學者吵很久。其次，法國的行政權強到難以為其他國家能夠想像，很特殊的國家。拿他們的行政權來跟我國比擬太過不當。不過畢竟律師有強調啦，只是參考。)
八、
辯方還提出，依據釋字392，檢察官也是廣義的司法機關，在這樣情形下，就會發生司法跟行政權衝突的問題。這涉及憲政秩序下的權力分立問題。
這邊辯方提出我看不懂的要求：「希望法官發揮法官造法的精神」思考這問題。
法官造法我懂啦，就是填補法律漏洞啦...可是辯方明明也說普通法院沒有違憲審查權，那這邊就說法官可以以法官造法填補憲法的不足不是又有點矛盾...??
小結
大概就這樣吧，其他有很多圖是在解釋憲法五十二條的規範結構。其實沒什麼..
大概說一下好了，就是講52條有幾個面向：
1.行為面向：大概指總統行使職權範圍內有受到保護，不受刑事訴究。
2.處所面向：大概就講總統的住所還有辦公室不可以輕易被搜查什麼的。
3.人的面向：52條是在保護總統職位(Amt)，而非保護職位擁有者(Amtsinhaber)
還有德文耶XD 看到POWERPOINT上面還出現德文讓我嚇到，從頭到尾就出現
這一千零一次。大概是要賣弄一下學問嚇嚇法官吧XD
對了，還有提到。大概在講權力分立的部分吧，就說國務機要費是屬於「統治行為」，不受司法的追訴。老實講，統治行為這名稱是學理上的，拿來這講很容易以後被民眾誤會成「喔，A我們錢還要被統治喔？」，不如就用釋字585的名稱就好...行政特權，或什麼行?政權核心之類的就好，比較中性，不會被社會誤會。
大概就降吧....筆記抄的很混亂，今天又好冷，人有點累。講的亂七八糟還希望大家多多包含...唉，本來還在怪媒體沒講清楚，結果自己講也是有點混亂...ㄉㄅㄑ Orz
