美國憲法的最後定稿者：戈文納•莫理斯（Gouverneur Morris）
我們——合眾國人民，為建立更完善的聯邦，宣導正義，保障國內安寧，維護共同防務，增進公眾福祉，並使我們自己和後代得享自由之福，特為美利堅合眾國制定本憲法。——戈文諾•莫里斯，《美國憲法》序言，1787年9月17日
【美國憲法的力量和弱點】- 社會系統理論的觀察視角 - *余成峰*博士
余成峰：法學博士/北京航空航太大學法學院/人文與社會科學高等研究院講師
本文關鍵字: 社會系統論 憲法私法化 去政治化 新自由主義 美國憲法
在經歷1940年代、1970年代和1990年代這三波憲法運動之後，美國憲法已經成為當代憲法全球化的經典模版。美國憲法所展示的摧枯拉朽的霸權影響力，使人們難以真正去透視美國憲法的力量和弱點。憲法勝利論掩蓋了更為本質的問題：為什麼現代社會將其政治主權的集約化通過憲法形式完成?為什麼憲法及其規範性生產，能夠成為現代社會穩定、治理正當化乃至政治整合的基礎?憲法全球化、私法化和治理化趨勢的挑戰，將使憲法陷入何種危機?替代現存憲法秩序的可信方案的匱乏，是否預示1787年的憲法精神已經死亡?從這些角度出發，對美國憲法力量及其弱點的審視，它所能揭示的將比我們已被告知的更多。
一、美國憲法的“基本權利化”：憲法力量的源泉
(一)“去政治化”和“再政治化”：私人權利與公共權利的憲法技術功能
在美國憲法歷史中，始終存在私人權利(private rights)與公共權利(public rights)這兩大傳統之間的張力。“私人權利”憲法觀代表了一種防禦性的、消極自由的、演化論的英國普通法敍事傳統，在美國獨立革命之前，殖民地時期憲法就建立在這種普通法的憲法權利觀念之上。“英國普通法之下的權利”，在革命前夕逐步獲得承認，並構成此後抵制《印花稅法案》(Stamp Act)事件的法理依據。這形成了美國的洛克式立憲主義傳統。美國憲法擺脫了其政治母國在光榮革命之後確立的布萊克斯通式(Blackstonian doctrine)“議會至上”憲法傳統。它比其普通法母國更為一致地堅持古老、防禦性的、普通法至上的神聖私人權利觀念。柯克式的“自然的永恆不變的法”( Law of Nature)對國家主權以及議會制定法的抵抗，也在美國1760年代的政治論辯中，被擴展成以殖民地整體作為英國普通法權利保護對象的憲法論述，並成為此後獨立革命展開的法權根據。正因此，在美國早期的國家建設中，由“私人權利”與“消極自由”觀念支撐的自我保護的法治主義(self-protective legalism)傳統，形成其憲法共同體想像的重要基礎。這是美國憲法傳統中消極性、防禦性、保守性、自由性、財產性、司法性的一面，它強調“權利”作為市民社會自生自發財產秩序的基礎，而否定“權利”來源於政治性主權的集體表達，因而也更為強調“法官”在歷史中發現法律與自由，以及“法院”作為法律帝國守護者的中心地位。這一“私人權利”憲法觀也帶來了美國憲法與國家主權之間的長期張力。防禦性、自發性、限制性的“私人權利”憲法觀，更強調權利原則的習慣性和地方性來源，這就凸顯出州主權與聯邦主權之間的平衡難題，也因此構成了美國憲法與國家主權、州主權與人民主權、人民主權與聯邦主權之間的持久張力。
“公共權利”憲法觀則代表了一種進攻性、積極自由的、革命論的共和主義敍事傳統，零星的私人權利對於納稅代表權和財產保護狀況的不滿與抗議，被動員並統一為政治性的主權政治共同體的公共表達，並型構為美國憲法的人民主權-制憲權維度，這形成了美國的盧梭式立憲主義傳統。由“公共權利”與“積極自由”觀念支撐的共和憲法具有積極性、進攻性、進步性、民主性、政治性、立法性的一面，它強調“民主”作為共和政治建構的基礎，而否定“私人權利”能夠自動帶來公民的平等與自由，因而也更為強調立法主權與人民出場作為捍衛共和憲法政治的重要性。“有德性的公民的法外集會可以用人民的名義用一種具有憲法重要性的權威說話”，阿克曼通過日常政治和憲法政治的區分，已對此做出了深刻描述。
“私人權利”與“公共權利”從兩個方向共同推動了美國的國家建設與政權鞏固，它們以相互支撐的結構化方式，強化了美國的國家能力與民主認同。“私人權利”機制的建設，使得美國在建國時期就能通過古老普通法的權利追溯，迅速擺脫殖民地母國的政治束縛，從而快速填補革命之後的權力真空並推動國家的建設與轉型。它通過“私人權利”機制內化了國家權力的迅速擴張，並通過由此形成的法律化架構，來排除任何對其統治正當性的挑戰。與此同時，“私人權利”機制通過法律制度化架構的建立，通過“正當程式原則”、“平等保護原則”、“公正審判原則”等構成對國家權威專制化傾向的制衡，並由此增強其治理正當性從而大幅提高其財政汲取能力。“私人權利”機制也對政治國家和市民社會的邊界，作出了有效的劃分與控制，這使得國家治理功能的發揮可以沿著權利分化的機制展開，由此推動的權力分化也極大簡化了政治權力的運用方式。
私人權利與公共權利的界分，形成了私人自主和公共自主的制度基礎，因此也構成了美國憲法力量的重要源泉。它滿足了功能分化社會廣泛的、多元的利益和價值需求。通過基本權利體系的涵括(inclusion)，使得美國可以將其公共權力建立在一般化、實證化、抽象化、功能特定化的運作基礎之上。通過彈性可變的、多重結構的權利機制，即使多元的個人分化形式成為可能，也使政治系統的集體決策可以順利通過權利機制的仲介管道得以貫徹。國家權力借助法律權利這一工具，有效地促進了社會的功能分化與治理機制的實證化與抽象化。通過權利機制的構造，也使現代政治權力獲得了形式化的鞏固：交互重疊的私人權利與公共權利，推動美國的政治系統功能分化取得了穩定性，大大增強了其政治權力在全社會範圍內進行涵括性迴圈(inclusionary circulation)的能力。權利機制賦予國家權力高度的機動性，保證國家可以通過高度靈活性的政治操作與不同的社會功能子系統建立起聯繫，從而推動國家在“整體性”(integrity)憲法原則基礎上整合政治秩序。權利與憲法之間的這種相互構成關係，通過憲法的民主革命語意得以凝煉化。
權利機制促使社會主體全面而平等地涵括進入現代政治與法律系統之中。一方面，“私人權利”不再只是對於國家權力的外在束縛，它同時也內在地構成了強化國家治理能力的重要法律工具。“主觀權利”促成個體被統一涵攝到“客觀法”之下。通過“公正審判”、“司法平等”等權利原則建立起的司法運作封閉性，可以有效防止社會經濟議題的泛政治化，從而避免法律系統因為劇烈的外部社會衝突陷入停擺和崩潰。而通過“私人權利”機制實現的權力分割，也有效分散了政治系統各部分獨自承擔正當性生產的風險。通過將人民主權整合為可控的立法權力形式，從而也防止了人民主權失控的危險。
另一方面，“公共權利”機制的建立，則使得美國公民獲得公共參與國家主權與立法政治的能力，由此形成的“公共自主性”，構成了國家權力正當化與強固化的另一個重要基礎。在阿克曼看來，“私人權利”至上會自然導向“議會至上”的一元民主論和柏克主義(Burkeanism)的精英保守傾向，否定高級立法過程的民主動力，就有可能使得常規政府脫離高級法的偉大原則。而由公共權利提供的民主潛力，則形成了一個自發的政治空間，從外部來激擾官僚化、科層化的組織化政治空間，從而以更具公共精神的方式引導憲法實踐的發展。與此同時，由於“公共權利”觀念使得主權的焦點從政府轉向了人民，因此也推動了分權制衡觀念的順利出現。
概而言之，早期美國通過以權利為中心的憲法主權建構，成功地實現了普通法原則與革命原則的有機結合。現代政治權力作為抽象化、涵括化的公共功能資源在整個社會得以貫徹。公共自主有賴於私人自主的制約，私人自主則有賴於公共自主的激發，它們相輔相成，共同構成了美國國家能力和政治權力鍛造的基本手段。國家通過權利機制將其自身塑造成為一個穩定化的公法秩序體系，無論是國家權力的來源抑或其實施，都獲得了高度的特定化與抽象化的固定，並由此可以確保大量社會權力和社會溝通的“去政治化”。桑希爾(Chris Thornhill)因此認為，“權利”在美國革命之後承擔了抽象化、功能特定化、涵括化這三項歷史功能：首先，權利為國家建構提供了法理層面抽象化的正當性證明;其次，權利通過程式主義設置幫助廓清了國家的內與外的特定功能邊界;最後，權利機制允許國家可以通過宣稱其主權來自於人民從而大幅提高其權力的涵括能力。正是通過主權與權利機制的辯證融合，美國憲法最終發展出了綜合性的國家治理法律技術，它既能夠有效掌控其政治系統的拘束力邊界，又能夠有效組織並整合其抽象化的權力與正當性的再生產，同時還可以靈活容納各種社會利益與價值的表達。國家作為社會個體權利的最終擔保者，也因此獲得了作為最高權力擁有者的主權正當性。憲法基本權利體系的建構，使國家取得了“公共性格”，這使國家可以基於其“普遍主義”的政治與法律原則，而非“特殊主義”的社會和經濟勢力支配，使其能夠有效擺脫特權化、身份化群體的非理性干擾，將公共政體的普遍性權威，通過齊平化的權利主體得以貫徹，從而順利實現主權原則的理性化轉換。
《權利法案》的通過，也同樣具有非常重要的“去政治化”功能。“司法平等原則”可以避免法律爭議的泛政治化，“宗教自由原則”可以避免宗教衝突的泛政治化，“財產權保護原則”可以避免經濟衝突的泛政治化，它將大量棘手的社會問題排除在政治高壓中心之外，從而防止泛政治化對政體帶來的影響。桑希爾十分敏銳地意識到，美國憲法力量的一大秘密，就在於它有效解決了“泛政治化”對於憲法政體造成的持續衝擊。憲法基本權利清單體系的建立，實際也使得國家可以將大量的社會管制性責任轉移出去，通過法律機制特別是法律程式的完善，實現了一種“去政治化”的憲法技術。這既能將大量社會議題從國家層面切割出去，又能在國家領域之外維持一個自我運轉的社會功能體系。通過統一的公法體系建構，美國成功將其國家功能從雜多的社會私人領域分離出去，並由此建立起一個統一的、強有力的，且具正當性的國家治理體系，這與當時的歐洲國家始終無法將其憲法與社會議題分割帶來的動盪局面形成了鮮明對比。
通過“去政治化”的憲法技術，美國的公共主權(public sovereignty)得以鍛造和整合，並且實現了其權力運用的抽象化、內向化、實證化與正當化，而這又是悖論性地通過強化對私人權利的保護來實現的。《權利法案》提供的私人權利保護，可以反向推動政治國家從市民社會的“泛政治化”危險中脫離出來，使其可以有效集中和分配司法資源，從而將其功能限定為提供抽象化、中立化的公共法律平臺，因此也從側面推動了公共領域與私人領域的功能分化，這最終可以大幅度地加強國家權力的自主性能力。套用邁克爾·曼(Michael Mann)的經典區分，憲法所提高的不是國家的專制性權力(despoticpower)，而是其基礎性權力(infrastructural power)。
這就形成了美國憲法力量的核心悖論：正是通過將國家權力大量轉移給司法機關和法官階層，通過司法的“高級法”傳統對“立法”和“行政”權力的制約，以及由此確立的“私人權利”神聖保護原則，因而反向大幅提高了國家的基礎性滲透能力。“主權與權利的熔合，構成了抽象化的、強有力的政治系統的基礎。”憲法的“去政治化”技術，反向提升了國家的“再政治化”能力;對私有領域“泛政治化”議題的剝離，反向增強了公共領域的“再政治化”潛力。通過司法系統保護的權利，能夠將憲法從日常的泛政治化社會爭議中抽離出去，而不必時刻暴露于易變的、敏感的、脆弱的民意表達。權利的司法化機制，借助穩定化、結構化的規範性預期來涵括與容納民主意志的公共表達。私人權利機制的發展，有效限制了國家權力的涵括範圍，並由此也維護了公共政治空間之外的社會空間。由此所實現的制憲權的司法化過程，推動美國形成了一個功能特定化與運作封閉化的政治體系，可以使其政治性立法過程通過一致性和持續性的司法程式軌道進行，並由此內化對其政治權力運用的控制與詮釋。
正是借助將一些社會功能領域界定為“私人領域”的“去政治化”能力，才賦予美國國家作為一個“公共性秩序”(public order)的抽象化能力。新生的美國借此“吸收其政治權威的不確定性，並持續再生產其內部的正當性，以便能夠滿足已迅速增長的成文法的制定需要”。通過“基本權利化”的憲法，美國實現了國家功能的“去政治化”操作能力，由此形成了美國特殊的憲制結構：它保證了立法意志可以持續受到司法權力的“制約與平衡”，並由司法系統來擔綱人民制憲權的守護者角色。這就使美國憲法內含了一個深刻的悖論：它既包容又排斥人民意志，人民既在場又不在場，在成文憲法、人民制憲權與法院之間，最終形成了一種特殊的張力和迴圈關係，這構成了美國憲法力量的核心來源。正如桑希爾所言，“每一個部分都在為國家生產正當性，但也沒有一個部分會成為激烈的政治爭議的唯一焦點”。與公法權利發揮的作用一樣，私人權利機制也賦予國家與市民社會私人權力保持距離的能力，並由此避免了社會議題的泛政治化。與此同時，這也實現了現代政治系統與經濟系統的功能分化，通過憲法及其基本權利機制，政治權力得以統一到主權國家層面，並以其抽象性和自主性，來應對不同社會功能系統複雜分化的現實。
美國國家能力的奧秘，正是通過其憲法的積極與消極兩個權利傳統共同塑造的：基本權利機制的憲法建制，既使其主權建構能夠奠定在人民意志的基礎上，與此同時，也剔除了泛政治化要求對於國家憲法的影響，將零星的、雜亂的眾意表達排除在國家的正式結構之外。權利的共和與自由這兩大傳統，構成了美國憲法自我構成和自我限制一體兩面性的基礎：它既賦予國家排他性的政治權威，同時也使其權力能夠集中到特定的功能領域，並且限制其過度政治化的可能性。它使國家權力能被抽象化為一種自主的並能普遍使用的公共品，通過私人權利機制塑造出社會空間的內部分化，並將其在法律層面上予以規範化的確定。共和與自由這兩大要素的有機結合，構成了美國憲法的革命性變革與演化論變遷這兩大特徵，並最終奠定了美利堅合眾國的精神基礎。憲法權利機制為政治和法律系統進行的社會涵括(inclusion)與社會排斥(exclusion)過程提供了基本的衡量依據，從而確保了美國政體反身性自我建構與反身性自我限制這雙重運動(double movement)的同時展開。基於主觀權利和高級法傳統的主權自我構成、國家能力的自我約束、政治涵括和政治排斥的同時並行、自由主義與共和主義原則的有機混合、人民制憲權的司法主義改造，這一系列運作悖論的展開，最終使美國達到了其他國家從未達到的國家能力建設的嶄新歷史高度，這也構成了政治法律文明史上另一個偉大的成就和悖論。
(二)通過憲法權利機制實現的社會涵括與社會排斥
在盧曼看來，憲法構成了現代法律系統運作的二階觀察機制，憲法轉移了法律系統“法律的效力來自於法律”的自我指涉悖論。正是通過憲法，從而實現了法律系統封閉性運作的自我再生產，憲法成為了法律系統反身性運作的基礎，從而可以不斷根據新的憲法解釋，詮釋法律的有效性條件，從而對法律系統與政治系統、經濟系統乃至個體和生態的結構耦合關係，不斷根據需要作出新的規範和調整。通過基本權利體系的建構，憲法也擺脫了對於自然法和上帝概念的追溯，使現代民族國家可以內化強制力、義務規則和正當性的生產，由民主和自由為語意指向的社會涵括/包容進程就獲得了制度化的支撐，與此同時，它也為各大社會功能子系統的分化和封閉性運作，建立起了來自法律和政治系統憲制架構的支撐。
制憲權、革命與民主憲法的歷史辯證法，實際上轉移了現代法律系統效力自我指涉的內在悖論。憲法在政治系統和法律系統之間架設起結構耦合的橋樑，並由此也維持住了兩個系統之間所建立的政治民主化與法律實證化之間的複雜激擾關係。政治系統運用法律工具達成其具有集體拘束力的決策目標，法律系統則又通過相應的規制程式約束政治權力的運用，這就構成了經典的自由主義立憲傳統：法律對所有公民具有普遍約束力，與此同時，法律本身又是公民民主集體意志的產物。這一現代“法治國”的構想，則又以憲法作為高級法地位的奠定為標誌，而美國聯邦最高法院違憲審查權的獲得，則是其典型範例。憲法為“疑難案件”提供了決定規則效力的判斷依准，從而成為哈特意義上的“承認規則”(rules of recognition)。憲法由此取代了邏各斯、上帝、理性、啟蒙自然法等形而上的超驗基礎，從而為現代法律系統的自我創生，提供了掩蓋、轉移和展開其效力自我指涉悖論的機制。這一歷史演化邏輯，正是在缺乏封建等級制傳統，並以政治革命形式建國的美國憲法中得以集中展現。
18世紀美國憲法革命實現了“社會排斥的醜聞化”，憲法革命顛覆了中世紀層級分化社會身份等級制的秩序組織原則。以自由和平等為憲法語意的政治變革推動了從層級分化到功能分化社會的轉型，這一進程預設了“將所有個體全部涵括到所有社會子系統”的政治目標。18世紀美國市民革命憲法之所以區別於中世紀的“等級會議”憲法，其中的關鍵，就是其憲法機制內涵了綜合性基本權利體系演化的潛力，它保障了由等級性宇宙-政治觀(阿奎那)向“平等關懷與平等尊重”(德沃金)憲法-政治觀的歷史轉型。
美國憲法的力量，源於其憲法革命奠定的自由與平等理念之間的特殊張力。這一張力不僅僅表現在自由與平等之間，同時也表現為自由/不自由、平等/不平等之間的張力，涉及“同等情況同等對待”與“不同情況不同對待”的憲法解釋難題。從中又生髮出一系列有關自由/平等、共和/民主、私人自主/公共自主、消極自由/積極自由、自由主義/共和主義、自由國家/社會正義的憲法解釋傳統的激烈競爭、衝突與張力，這些不同的政治-法律觀念組合以及由此二元論張力提供的憲法解釋彈性空間，為不斷涵括新的價值和利益並批判舊的社會排斥形式，提供了諸多可能性，從而也為美國憲法的發展提供了演化動力。這也正是通過作為美國憲法王牌的“權利解釋學”實現的。
英國學者馬歇爾(T. H. Marshall)對市民權、政治權、社會權三代權利發展邏輯的總結，闡明了近代以來伴隨經濟系統、政治系統與其他社會功能系統的分化，由民主-民族國家憲法逐步完成，在某一領土國家範圍內，將所有自由個體平等涵括到各大社會系統之中的憲法演化過程。美國在不同歷史轉型時期經歷的憲法革命，在國會、總統、法院與人民之間圍繞憲法展開的政治互動，推動了美國從建國時期以財產權、契約自由和言論自由(第一修正案和第五修正案)為核心的憲法觀，到內戰重建時期對於“平等保護”和“法律正當程式”原則(第十四修正案和第五修正案)的重述，再到新政時期由“卡洛琳案”確立“合理基礎”原則完成其轉型，這一最終由聯邦最高法院完成的憲法原則“代際綜合”(multi-generational synthesis)，精緻展現了現代民主-民族國家憲法通過其權利機制實現社會涵括與排斥(inclusion/exclusion)的演化邏輯。
美國立憲時刻的革命成就最終沉澱為不同時期的權利革命成果，它以私人自主、消極自由、個體權利的法治形式，維護了公共自主、積極自由、共和政治的民主傳統。社會涵括/社會排斥的“權利議題化”，構成了現代美國憲法政治的基礎，權利演化的光譜，則從古典的防禦性私權、所有權神聖與契約自由，不斷擴展到積極的政治與社會福利權，這一綜合性、整全性的基本權利體系，保證了可以通過法律系統-政治系統的外部激擾，不斷改變其他社會功能系統的運行狀態，為以經濟系統為代表的系統代碼的無限擴張設置界限，從而進一步推動了現代社會的系統功能分化邏輯。
二、“差異政治/新自由主義框架”對“新政”憲法秩序的破壞
美國憲法的去政治化特徵，與其革命建國使命是反抗外部殖民權威，而非歐洲國家面臨的封建等級舊制度內部挑戰有關。這也使美國制憲權理論與西耶斯的“第三等級”制憲權構想，以及施米特對制憲權和憲定權的嚴格區分，形成了鮮明的對比。歐洲近現代憲法面臨的“泛政治化”困境，與其必須處理中世紀天主教神權帝國秩序崩塌之後，後封建秩序轉型過程中各種彌散性權力的無序衝突有關。歐洲社會的封建等級制特權，以及由此形成的層級化、片段化、分散化、裁判權化的政治秩序，必然要求具有高度政治整合能力的政治主權者，來提供一個法律實證化、政治集權化與結構中央化的公共秩序平臺，來整合碎片化的無政府主義狀態。這就使歐洲國家憲法無法像美國憲法那樣，能夠從容利用其基本權利的“去政治化”法律機制，來緩慢推動國家能力的穩步建設，而必須通過“泛政治化”的方式，持續介入到市民社會的秩序整合。美國憲法與革命建國的同步性，使其可以充分擺脫地方性、身份性和個人化的社會權力干擾，從而將市民社會固定為一個純粹自發的領域，可以通過公法與私法、公權和私權的清晰劃分，來型構出一個抽象化、實證化、功能特定化，且具有獨立性、中立性和涵括性的憲法機制。憲法的“泛政治化”與“去政治化”之間的特殊矛盾關係，可以指示出歐洲和美國在定位政治國家與市民社會關係時所面臨的不同歷史處境。而從另一方面來看，美國建國時期的特殊歷史處境，也使其憲法基因中的“去政治化”因素持續發酵，乃至日後難以通過常規的司法政治來彌合憲法國家與市民社會之間持續增強的張力。
概而言之，再分配主義與身份/承認政治構成了美國戰後憲法發展的兩大譜系。一方面，戰後美國延續了羅斯福新政時期開闢的社會權利擴張的傳統，通過“內嵌性自由主義”(embedded liberalism)的構建，推動了美國憲法的新政自由主義(new deal liberalism)轉向。另一方面，在1960年代之後，以性別、種族、民族、性、宗教、語言為文化斷層線的身份/承認政治深刻改變了美國憲法發展的進程。各種經濟和身份差異的交叉軸心，形成對“平權行動”(affirmative action)的強大壓力。這帶來了戰後美國憲法在平等政治與差異政治、經濟鬥爭和身份政治、社會民主與文化多元主義之間的多重張力。南茜·弗雷澤正確地指出，面對這種情況，羅爾斯和德沃金都試圖將“傳統的自由主義對個人自由的強調與社會民主主義的平等主義加以綜合，提出可以證明社會經濟再分配正當性的新的正義概念”。 “自由國家中的社會正義”(阿克曼)理念，推動了美國憲法的福利國家轉向。而在另一方面，出於對社會主義和階級政治的失望與不滿，“為了承認的鬥爭”則構成了美國戰後憲法“為權利而鬥爭”和“認真對待權利”的重要指向。
戰後美國憲法理論因此面臨一個棘手的難題：它必須設計出一個能夠同時相容社會平等的保護訴求和身份差異的保護訴求，一個能夠同時容納不同的平等和自由要求的新的多維度正義概念。經濟民主與文化差異的不同指向，都要求能夠在統一的憲法基本權利條款中得以落實，而且，社會民主與文化多元主義這兩大張力訴求，還必須能夠容納到憲法文本的傳統自由主義基調之中。這兩大譜系之間的張力，實際上直接導源於戰後美國社會不同社會系統的功能分化加速趨勢：對於經濟系統分配不公的矯正，未必能夠同樣帶來對其他社會系統功能排斥的調整;對於不同文化領域身份差異不公的矯正，也未必能夠自動帶來經濟民主的實現。一方面，沒有身份承認就沒有再分配，沒有再分配也就沒有身份承認;而另一方面，在社會民主與文化多元主義這兩種規範性期望之間，也可能出現此消彼漲、相互解構的關係。兩種規範性期望之間的張力，將美國憲法的“正當程式原則”、“平等保護原則”、“隱私與生命保護原則”等拉向完全不同的解釋方向，並在一系列憲法疑難案件中集中爆發出來。
這一張力的內爆，也同時構成了美國戰後憲法力量與弱點的共同來源。一方面，這些張力反映出美國憲法權利機制所內含的要求將所有人口(population)平等涵括進入所有社會功能子系統的內在驅動力，也就是阿倫特意義上的“對擁有權利的權利”(the right to have rights)。它要求從傳統的市民防禦權、財產權、政治參與權，不斷擴大到對所有社會功能子系統的平等涵括權，這體現於一系列有關經濟民主、社會民主和文化多元主義的憲法語意的豐富化。階級政治的衰落與身份政治的興起，預示著社會系統功能分化的加速，它要求從古典的市民社會對抗政治國家的憲法防禦權意象，以及經濟層面的福利權保護，擴大到憲法基本權利對於全社會的一般化、全面化、整全化的積極回應;要求從對傳統白人男性成年公民有限的政治與法律涵括，過渡到對所有人口在所有社會空間的憲法涵括能力(以布朗訴教育委員會案為轉向代表)。
而從另一方面，這些張力也反映出美國建國時期所奠定的自由主義憲法原則的內在悖論。自由主義憲法建立在政治國家-市民社會二元對立的憲法敍事框架之上，憲法基本權利的首要功能是解決政治系統權力媒介的自主化和形式化問題，通過將市民社會處理為統一的“去政治化”的自生自發倫理秩序，由此保證國家治理的抽象化、中立化與實證化，並以此來確保現代政治權力能夠切斷與外部的宗教、軍事、家庭、經濟系統的直接聯繫。正如前文所述，這一古典的憲法權利機制—無論是私人權利和公共權利—都致力於通過行為能力、主觀權利和人權的法律化(juridified)機制，來吸納“泛政治化”的社會權力要求。通過“去政治化”的憲法權利技術，可以將它們統一涵括到“市民社會”無差別的自發領域之中，從而實現國家政治權力溝通的中立化、穩定化、實證化和抽象化。
這一傳統的自由主義憲法想像，在戰後這兩股新的規範性期望的張力中遭遇到了挑戰—再分配主義和差異/認同政治對政治國家與市民社會的古典二元區分帶來了深刻衝擊。國家與社會這兩大統一空間的二元分立，預設了一個“守夜人”的自由主義國家形象和塗爾幹意義上的“有機連帶”社會形象，而社會民主與文化多元主義的保護訴求，卻要求政治國家能夠積極介人並能動回應市民社會的不同權利要求。美國憲法曾經精心維護的國家與社會之間的二元分割被改變了。不僅如此，市民社會的統一形象也被憲法權利形式的多元化發展解構了。如果說，美國建國時期憲法所立足的是“大男子主義”中產階級家庭文化，這一統一的、無差異的市民社會文化秩序，已被各種差異化、多元化、碎片化的亞文化認同所取代(以格裏斯沃德訴康涅狄格州案為轉向代表)。伴隨政治國家所面對的統一市民社會空間的片段化發展，革命時期所建立的現代政治系統與現代政治憲法的中心性地位，已經在其“整體性”介入市民社會空間的權力能力上，在傳統憲法權利的政治整合能力上，不同程度地遭遇深刻挑戰。伴隨市民社會彌散性的泛政治要求的加速湧入，古典自由主義憲法的“去政治化”技術能力已不足應對。
伴隨緻密的市民社會空間被分解為不同代際權利與不同種類權利之間的內在衝突，統一的政治國家民主憲法的偉大形象坍塌了。正如前文所述，憲法的公共權利面向(包括選舉權、言論自由、集會自由、結社自由等)從正面構成了政治國家的涵括能力，而私人權利機制(私人財產權、生命權、隱私權等)則以其“去政治化”的法律技術，從反面劃定了政治與社會的界限，因此既保護了市民社會的自治性，也保障了政治系統作為一種抽象化的涵括性資源的自主性。這種特殊的憲法政治技術安排，實際也對應于自由資本主義和國家資本主義時期的治理需要，它依託於總體性的國家-國際政治經濟學結構，建立在統一國家框架的社會中心化基礎之上，通過理性個體自我導向的主體化和社會化馴服過程，以適應大規模生產與大規模消費的福特主義發展需要。而當代美國憲法所面臨的挑戰則在於，伴隨“後工業主義”時代市民社會功能領域分化的加速，以往已經被“去政治化”的多數社會議題和社會權力重新出現“泛政治化”的傾向，並且超越了傳統的通過“行為能力”、“法律主體”、“主觀權利”進行表達的“法律化”規制途徑。“私人權利”通過社會運動的“再政治化”和“泛政治化”動員，已經模糊了它與傳統公共權利之間的界分標準(例如“私人權利”的集團化訴權表達)。美國憲法的主權與權利傳統辯證法已經不敷使用。
而更嚴重的困境，則在於繼續堅持使用古典的憲法理論來回應和壓制複雜變化的社會現實，不管它是表現為新保守主義與自由主義陣營的憲法解釋學對立，或是司法能動主義(judicial activism)和司法克制主義(judicial restraint)的傳統爭論。再分配主義與差異/認同政治的內在張力，既體現了不同人群要求得到不同社會空間平等涵括的呼聲，又反映出美國憲法在回應相互衝突的社會涵括與排斥需要時所出現的不適。政治憲法的危機已經難以通過政治憲法的方式得以克服，即使是依託于憲法性道德(constitutional morality)原則的赫拉克勒斯法官，也無法為疑難案件尋找到“唯一正解”(德沃金)。美國政治憲法面臨的挑戰是悖論性的：一方面，它需要通過憲法條款的積極解釋和能動司法來擴大對不同人群在不同社會空間的平等涵括;另一方面，由憲法基本權利擴大解釋所形成的涵括能力，也可能對基本權利的去政治化功能產生威脅。“私人權利”的政治化和公共化—財產權經由“階級”和“福利權”的社會化;文化權經由身份政治實現的公共化—可能會瓦解古典私人權利所預設的個體自主性，由此形成的市民社會空間的“泛政治化”傾向，則可能瓦解現代國家政治權力媒介的自主性和形式性，從而也反向瓦解現代政治憲法通過基本權利機制進行社會涵括的能力。這已在不同思想家有關自由主義與福利國家憲法原則悖論的探討中得以深刻揭示。
套用卡爾·波蘭尼(Karl Polanyi)的概念，美國戰後的再分配政治與差異/認同政治對憲法實踐的影響，其實是一種“自發的社會反向保護運動”。因為，在傳統憲法有關政治國家/市民社會、國家/個人這一系列自由主義二元論的預設之下，基本權利主要圍繞政治權力型構和個人對抗國家的政治理想展開，而在進入20世紀特別是二戰之後，伴隨全球化而加速的不同社會功能子系統的跨國分化進程(包括貨幣、科學、法律、技術、醫療等)，對於個體自主空間的威脅，已經遠遠超出國家政治權力的專制範疇，而體現為相關社會子系統對於人類的整體性排斥和邊緣化的危險。它要求一種超越傳統政治民主國家憲法的保護方式，要求介入各種系統化、結構化、建制化的社會排斥形式，而由此所激化的政治憲法困境，實際上，正出自于人們依然試圖在傳統政治憲法的範圍內來回應新的權利涵括和排斥的需求。在這樣一種憲法理論與憲法實踐的困境約束下，“自發的社會反向保護運動”，就只能在“權利爆炸的時代”、“選擇的共和國”這樣一些不太準確的語意描述中得以呈現。
如果說，羅斯福新政對於美國憲法的改造，是通過“再分配”維度來限制經濟系統符碼的破壞性擴張趨勢，“福利國家”原則因此提供了對具有衝突性的權利訴求的同等權衡標準。而在進入1960年代之後，由“民權運動”掀開的差異/認同政治，則使美國憲法的平等保護原則在應對“差異化”的權利要求時，面臨如何在不同性質權利訴求之間進行權衡的難題(譬如女性主義憲法學在性別平等和性別差異之間的權衡悖論)。這就使整個公眾被分裂為競爭性的利益和價值群體，“理性公共領域”被街頭抗議和密室政治取代。再加之1980年代之後全球新自由主義對於社會民主主義遺產的瓦解，則更為諷刺性地促成差異/認同政治和新自由主義聯姻的機會。
如果說，羅斯福新政的“福利自由主義”原則奠定了戰後美國憲法新的“整體性”基礎，那麼，差異/認同政治則帶來了美國憲法晚近真正的“整體性”危機。由於身份政治的解構，社會民主主義已經無法作為不同權利訴求的同等衡量標準從而對憲法政治進行整合。相反，要求經濟再分配的憲法運動，不僅可能與希望維持現狀的新保守主義者，也可能與文化/身份政治的反經濟主義觀點發生難以調和的衝突。羅斯福“憲法時刻”(constitutional moment)所進發的政治能量已被耗盡了。
這在當代美國憲法中形成了一種雙重困境：一方面，大量相互衝突的泛政治化社會要求形成對國家憲法政治中立性和抽象性的廣泛壓力，進而導致分治的政府(divided govemment)與兩極化的國會(polarized congress); “‘全面的改變的動議’由於各種妥協而成了互不搭調、漏洞多出而且混亂不堪的大拼盤。”另一方面，由於憲法基本權利缺乏內部的融貫性疏導，公共領域的交往權力無法順利轉換為行政權力，碎片化的公共輿論不能動員為有效的政治力量從而影響立法與國家治理議程，公民社會與政治國家之間的權力民主迴圈也被堵塞了。這最終就回歸到了普布利烏斯在《聯邦論》中對於黨爭所表達的深切憂慮：“對立黨派忙於你沖我突，忽略了公益;制定政策，過於頻繁，依據的不是公平原則，沒有考慮少數的權利;是利益相投、傲慢專橫的多數，利用優勢通過立法。”
當代美國憲法面臨的挑戰，還不僅來自於內部矛盾的撕裂，也來自于其傳統的“威斯特伐利亞”憲法框架在全球化潮流中遭遇的衝擊。“全球化正使國家一領土原則和社會有效性之間的縫隙越來越大”，美國憲法在完整主權領土範圍內整合政治空間的能力，以及由此預設的基於社會契約論傳統的民族公民集合體的憲法形象已被改變了。“憲法愛國主義”(constitutional patriotism)在政治空間上自我閉合能力的弱化，不僅帶來各種新的全球社會系統功能分化對於美國憲法的直接影響，同時也意味由大量“全球窮人”(global poor)組成的“跨國公共領域”(transnational public sphere)也會不斷對美國作為一個邊界性憲法政體的合法性和霸權提出挑戰。如果說，美國憲法的內部危機來自於憲法是“什麼”(what)的爭議，那麼其外部危機則來自於對“誰”(who)之憲法的質疑。這形成了20世紀美國憲法的反革命形象，尤其是，一旦跨國經濟憲法的全球化潮流不斷被政治性地界定為美國式“新自由主義”憲法的全球化。
如果說，美國憲法的力量來自於其持續動員和激發公共領域的能力，它假定了一個與其領土國家相聯的有邊界的政治共同體框架及其公共領域主權範圍的概念，而正如弗雷澤對“公共領域跨國化”所提出的警告，伴隨威斯特伐利亞政治空間的透明化：一方面，公共領域“規範合法性”所要求的特定夥伴公民能夠平等參與到政治共同體的公共輿論建構;另一方面，公共領域“政治有效性”所要求的國家公共輿論足夠強大以至於能將國家權力隸屬于公民控制之下，政治公共領域形成的這兩大憲法前提，都在跨國化的強大潮流中被蒙上了陰影。傳統憲法所預設的公民權、公共領域、政治包容與平等參與的同一性關聯已經消失了。由此所形成的是兩種異質性權利原則在同一個“自由”概念下的悖謬結合：洛克納原則對於私人經濟自由的神聖維護，以及格裏斯沃德原則對於私密生活世界隱私自由的保護。美國戰後憲法依託於“凱恩斯主義-威斯特伐利亞框架”(Keynesian-Westphalian frame)所重塑的“整體性”憲法價值，已在新的“差異政治-新自由主義框架”( politics of difference - neoliber-alism frame)中陷入內外困境，而它還繼續沉浸在陳舊的民族國家框架想像中，放任跨國化“流動空間”力量的侵蝕，並借助既有的體制化法律空間，來為跨國私人權力提供“去政治化”的司法掩護機制。
美國憲法一方面在新自由主義框架下製造經濟系統的排斥性，另一方面又借助差異政治的“反歧視”和“多元化”策略來提供涵括性。由上述內外危機影響的美國憲法就失去了其作為“正當性”力量的穩定化輸出：一方面是在憲法是“什麼”上缺乏共識，不同派別都希望將自己的權利版本確立為核心，平等原則與差異原則之間的張力難以彌合;另一方面是在有關“誰”之憲法上同樣缺乏共識：“誰在給定的事件中是作為正義的主體計算在內的?誰的利益與需要應受到考慮?誰屬於有資格得到平等關係的成員圈子?”因此，當代美國憲法一方面缺乏“原則一貫性”(integrity)從而在不同的權利訴求間作出裁斷，德沃金的“平等關懷與平等尊重”和羅爾斯的詞典式序列正義原則，都不足以承擔羅斯福新政時期“再分配”概念的整合功能;另一方面，美國憲法也失去了在法律空間的自足意義上提供穩定的規範化結構來矯正非正義的國際霸權的能力。正是在這種面對“泛政治化”力量而缺乏“規範性”力量疏導的失落感與焦慮感中，各種“認知性”力量就悄然借助專家政治和技術治理的崛起接管了憲法。
三、“私法化”趨勢對於“整體性”憲法秩序的挑戰
當代美國憲法的危機表現至少包括：法律系統與政治系統結構耦合的鬆散化、公法理論的衰落、法律片段化與全球治理話語興起的衝擊，以及民族-民主國家憲法的整體失落。而所有這些危機的形式，也都可以統一概括為美國憲法的“去政治化”危機。
當代美國憲法已呈現出彌散化、私人化、封建化的危險趨勢。如果重新審視現代早期美國憲法實現的歷史功能：其一，將私人性社會權力團體有效整合納入公共權力組織;其二，通過發展確定化的制度邊界與正規化的權力迴圈模式，建立起不同社會功能系統之間形式性、簡潔性的機制與程式;其三，有效控制並過濾能夠進入到政治系統的社會議題，從而確保公共權力免於和地方性、私人性、身份性勢力以“討價還價”的方式進行零散溝通。而令人擔憂的是，以上這些曾由美國憲法實現的政治-法律統一效應，正在美國國內與全球兩個層面自發性的憲法“私法化”趨勢中遭遇衝擊。不同社會功能子系統自發的運作邏輯，取代了政治公共領域形成的可能性，乃至形成“系統對生活世界的殖民化”(哈貝馬斯)。由此所帶來的憲法化，是“沒有國家主權的憲法化”與“沒有政治民主的憲法化”。大量失去控制的社會議題湧入了立法決策的軌道，國家主權的奠基性原則遭遇質疑並出現分歧，私人性的利益妥協取代了公共性的民主商談。而所謂的“司法中心主義”轉向，也正代表了這一“去中心化”和“去政治化”的憲法私法化趨勢，這些私法化、片段化的法律機制，同樣可以具有類似司法審查的憲法機制，同樣也可以具有對法律符碼的一般化整合機制。它在一定程度上揭示了美國古典憲法模式內含的法律二元論張力：公法/私法、政治國家/市民社會、主觀權利/客觀法、國家法/國際法等，在這一名義下也誕生出許多新的法律想像：回應性法、反身法、軟法、混血法等等。但這些都無法回避美國憲法所遭遇的嚴峻挑戰—政治主權與主權理性的危機。這形成美國憲法的“新中世紀化”(neo-medieval)與“巴爾幹化”(Balkanization)趨勢，它典型地表現為公法與私法、公權和私權、政治國家與市民社會之間界線的高度不確定性，憲法不再具有“整體性”的規範化能力，主權秩序的抽象化能力受到了大幅削弱，國家的不同法律機制之間出現種種裂縫，國家不再具有將法律統一涵蓋到主權領土內所有領域的能力。作為抽象化的憲法主權秩序，作為公共資源的政治和司法權力，正被大量私人化的、封建化的勢力襲取，乃至重新出現習慣法與身份法意義上的權利形式。如果說，近代早期國家憲法的使命在於克服內部秩序的多元化和碎片化，保障國家權力不受封建私人勢力的干擾，那麼，當代美國憲法似乎又充滿吊詭地回到了歷史起點：它重新暴露於世襲化(patrimonialization)和碎裂化(re-par-ticularization)的重重威脅之中。
“私法化”的憲法模式，其法律合理性建基於各種個殊化的社會動力機制，市民社會的“特殊性”(particular)與“商品化”(commodification)，推動“私法”取代“公法”成為新型憲法想像的基本模型，私法獲得了“准憲法”(quasi-constitutional)的地位。“通過在諸如‘貿易法’、‘人權法’、‘環境法’、‘安全法’、‘國際刑事法’、‘歐盟法’等領域中創造特殊的知識和專家體制—法律實踐的世界正被切割為各種制度性工程，以迎合有特殊利益和特殊倫理的特殊觀眾。”比如由跨國公司所主導的全球商人法，其所引領的經濟法律規則重塑以及對於內國法律的改造，已經嚴重挑戰了國家憲法對於政治-法律系統的導控能力;其所包含的商務仲裁機制對於合同效力的自我賦予，其所設置的司法審查機制對於憲法機制的私法化改造，則極大地衝擊了傳統的公法理論和人民主權觀念。在某種程度上，以合同法為代表的私法形象，已經成為所謂“普通法憲政主義”和“社會憲政主義”的範式基礎。而晚近新興的“全球治理”話語，也同樣代表了私法技術對於傳統公法與國際法理論的深刻改造。伴隨國內法與超國家法律孔隙率(porosity)的增加、國家憲法法院的網路化，以及私法和公法不斷增長的可轉換性，這些因素都使美國憲法深深嵌入到超國家經濟的憲法化進程之中。在這個歷史轉型過程中，法律系統與經濟系統的結構耦合，全面壓倒了法律系統與政治系統的結構耦合;經濟系統的“支付/不支付”符碼，已經滲入乃至解構法律系統的“合法/非法”符碼;民主-國家憲法正被跨國-經濟憲法接管其政治經濟空間的整合能力。而具有諷刺意味的是，這一跨國經濟的憲法化趨勢，其本身就被視為美國憲法帝國化的產物，但它也反過頭來吞噬了美國憲法的革命與民主動力，並導致美國民主和公法理論的整體衰落，並對其“制約與平衡”的憲法古典傳統構成了嚴重威脅。
美國憲法的私法化趨勢，它所挑戰的不僅是政治主權與主權理性，而且也是由公法傳統所代表的民主語意，以及公法理念所內涵的權力分化與制衡的憲制結構。經典民族國家憲法的三權分立理論，預設了由政治系統主導的立法、基於法治程式的行政以及涵攝於法律規則的司法的三權封閉迴圈結構。立法處於政治系統與法律系統的結構耦合地帶，並受到憲法法律機制的約束，司法則依照由政治導控的立法規則進行判案，同時根據公共利益判准，通過不斷詮釋憲法的“平等與自由”基本原則而不斷調整其論證資源，由此來保證民族國家範圍內私人自主與公共自主、私法與公法、市民社會與政治國家之間的動態平衡。憲法的私法化趨勢，改變了這種三權分立與制衡的格局，而更多趨向于技術治理和功能特定化的“司法中心主義”，或者趨向專家政治和公私討價還價的“行政中心主義”美國行政法理論的私有化、規制化、治理化語言轉向，正是其典型表現，它不再主要依據議會民主立法的規範性導控，而是主要基於公私“利益攸關者”(stakeholder)之間的認知性協調。
美國憲法的私法化趨勢，也使憲法符碼出現“去形式化”(deformalisation)的趨勢。傳統的憲法解釋多圍繞條件性綱要(conditional programmes“如果……就……”)展開，而“去形式化”的趨勢則賦予法官更多的自由裁量權，這一自由裁量權的運用，更多不是依據“自由和平等”的憲法原則理念，而是根據特定社會功能子系統技術化的內在合理性需要，根據目的性綱要(purposeful programmes)對“空白條款”(blank clause)直接進行實質性填充。而這一“去形式化”的技術性填充，則多半根據經濟系統的成本-收益考量來進行決斷，民主憲法的公共自主語意被各種社會功能子系統的技術性語言包圍了，這對美國憲法民主精神的挑戰是極為深刻的。
近現代民族國家憲法所建立的法律系統與政治系統的正當性溝通機制，正被私法化、治理化、科學化、去形式化、去政治化的技術性溝通機制所取代，這一憲法發展趨勢依託於一種不透明的審議式民主(deliberative democracy)和綠屋政治(green room politics)，依賴于跨國專家網路的資訊、知識、能力的分享與傳播。憲法不再是“使人類行為服從於規則之治的事業”(富勒)，而有蛻變為“使人類行為服從於技術之治”的危險。如果說，傳統的憲法治理是通過有形的、結構化、規範化的權力場所和規則文本進行，現在則借助一種刻意保持距離的、靈活的、網路化的知識與資訊通道，依靠半官方-半私人的“去國家化的治理”協調機構推進。在這種憲法“私法化”趨勢下的法律主體，就既不是自由主義模式下的維多利亞式主體，也不是福利國家模式下的福特式主體，由於這一“自生自發”的憲法網路秩序極為強調競爭性和效率性，它就必然預設一個可以靈活調整、空間分散與冷酷排斥的社會權利涵括和排斥結構。在此所受到挑戰的就不僅僅是公共自主權利，同時也對古典的私人主觀權利構成了嚴重威脅。憲法不再是通過公共民主來界定私人權利框架的事業，而有淪為被動適應不同社會功能系統封閉性運作的“空白條款”(blank clause)的危險。在這裏，憲法開始與外包化(outsourcing)、靈活化(flexibility)、流動性(liquidity)、暫時性(temporary) 、短期性(short-term)這些陌生的敵對辭彙遭遇。
現代社會的複雜性與未來指向的不確定性，決定了現代政治決策的正當化及其權力悖論的轉移，最終只能通過公共自主的民主方式進行，而不可能依據特定功能系統的合理化論證與技術專家俱樂部的知識網路分享予以解決。只有通過民主政治憲法助推的公共領域生成以及涵括/包容所有他者的未來許諾，才能使不同市民社會需求的政治疏導獲得正當性證成。羅伯特·達爾(Robert Alan Dahl)在其多元主義民主論中就對羅斯福新政之後美國憲法的社會政治動力展開了深刻的分析，正是基於現代政黨、政治團體、社會運動、利益集團、差異認同的政治動員，基於種族、性別、階級、文化認同的不同斷層線，通過現代民主憲法的整合機制，借助識別與篩選社會包容與社會排斥的權利搜索器，不同的利益與價值才能不斷涵括到政治系統的正當性再生產和法律系統的有效性再生產之中。
現代民族國家憲法的出現，使得不同的個體化(individualization)社會需求—要求平等而自由地涵括進各個社會功能系統—獲得以政治性方式參與公共意見與公共意志形成的可能性。民主國家政治憲法，使社會涵括與社會排斥能夠持續得以問題化和政治化，從而提供了現代社會系統功能分化的框架性條件。在另一方面，民主革命的立憲時刻也同時誕生了“私人”的“市民”形象，而私人自主的權利保障也同時使政治-法律的公共自主成為可能，制憲權與憲定權在此取得了統一。
單純形式化的權利法案無法自動帶來平等的自由，通過基本權利解釋學實現的社會涵括/包容，正有賴於公共自主的民主激擾。而憲法的私法化、片段化、治理化趨勢，則由不同的社會功能子系統自我承擔其構成性與限制性的憲法化功能，這就可能阻斷社會涵括與社會排斥的問題化和政治化，從而解構現代憲法革命的歷史性遺產—德沃金所極力強調的整體性(integrity)憲法政治原則。現代行政官僚體系的常規化封閉權力迴圈，有賴於“制約與平衡”(check and balance)的憲制安排，有賴於憲法所框架的政治系統與法律系統以及公共領域/公共輿論間相互激擾的制約。而由私法專家與技術治理界定的憲法化方案，則改變了18世紀主要由美國憲法民主革命所提供的“對不能決斷的政治事務作出決斷”的問題解決邏輯。依靠專家知識提供的模型設計、組織檢測等科學方案，依靠跨組織的利益協調談判，依靠職業倫理與名譽權力機制，都解決不了政治系統權力自我指涉悖論的正當性( legitimacy)問題。
市民社會不同私法秩序之間的衝突，有賴於圍繞民族國家憲法發展的公法技術的介人和調和，它預設了所有公權力都集中于單一國家的憲法主權，並通過公共自主的民主意志形成得以正當化。在美國憲法歷史上經常出現的困境就在於，私人自主和市民社會的自發私法秩序，壟斷了權利法案“常規時期”的法律實踐，並取代乃至取消了公共自主和人民公共意志參與政治溝通的可能性，往往只有在戰爭、革命與動亂迫在眉睫之時，才能通過“非常時期”的政治動員和憲法革命，重新激發憲法與公法精神的回歸。以消極自主對抗全能政府的洛克古典自由憲法範式，在實踐中往往可能演化為哈耶克-弗裏德曼式激進的新自由主義憲法範式：它假設立足於“私有產權”神聖保護的市民社會私法秩序的自我演化，就能夠形成一種依賴於“認知性學習”的“普通法憲政主義”演化路徑，這些自我規制的私法秩序能夠根據“效率”和“競爭”的要求相互觀察和協調，從而取代中央化-集權化的民主憲法決策的必要性。如果套用盧曼的社會系統理論語言，這實際已經導致了民族國家法律系統與政治系統結構耦合的鬆弛化，不同社會系統的符碼語言直接侵入到法律系統的符碼運作，“合憲/違憲”的規範性考量可能被“效率/非效率”的法律經濟學分析解構。
憲法理論的經濟主義轉向，同時也使法律系統的反身性封閉運作陷入陰霾。雜多的私法“憲法化”所帶來的不是法律系統與政治系統、經濟系統邊界的清晰確立，而是對“合法/非法”這一法律系統符碼的侵入與濫用。這一憲法危機並不局限於美國國內，“普遍法憲政主義”(common law constitution-alism)思潮，在1980年代之後更是通過新自由主義全球議題，通過“華盛頓共識”和“全球治理”(以WTO為代表的全球貿易投資體系改造、以IMF和巴塞爾委員會為代表的全球金融體系改造)成為世界經濟憲法運動的主流。它要求賦予跨國公司自由的行動選擇權、反對貿易保護主義、取消政府管制、開放資本市場，以建立“自生自發”的全球貿易投資秩序。這一跨國化潮流，則又反過頭來強化了美國國內憲法議題的新自由主義和新保守主義轉向。
在德沃金所強調的憲法政治的“整體性”(integrity)意義上，美國憲法的“私法化”趨勢，已經使其陷入了“去整體化”(disintegration)的政治危機與主權危機之中。不同社會功能系統自發的憲法化趨勢，使美國憲法主權喪失了統一不同社會功能子系統運作的“整體性”能力。所謂“法際間”(interle-gality)的協調，不再能夠通過由政治-法律公共領域塑造的統一法律語言進行。不同“法際間”的網路化協同效應，更多依賴于中立化、技術化、抽象化的私法語言來進行。它依賴于不同自發法律機制之間的“認知性”調整，而不是來自民主公共領域的“規範性”振盪。這些自我運作的社會子系統的自發憲法化趨勢，既不需要統一的、普遍的公法理論與語言，也不需要專事於“社會涵括/包容”生產並以民主語意為依歸的現代政治系統。這一“法際間”秩序，現在經常被概括在“憲法多元主義”的名義下，它由雜多的個人、企業、非政府組織、社會網路、國家、國際組織、跨國機構的網路化秩序構成，這一哈耶克式的自生自發秩序，最終依賴於不同社會權力之間不無盲目的認知性激擾。“片段化”的法際間憲法秩序，產生的並非去中心化、去國家化的理想社會局面，而可能使社會涵括/社會排斥的政治化-法律化進程，被不同社會系統的封閉化功能運作邏輯所遮蔽。在這個意義上，由洛克、盧梭、康得所奠定的社會契約論憲法傳統，有重新蛻變為霍布斯式“自然狀態”的危險。這一“去整體化”的市民社會的“衝突法”秩序，提供不了能夠滿足“公意”標準的法律符碼，它僅僅只是鬆散耦合於各種不同的功能系統符碼，其批判性潛力則被不同的系統符碼所吸收、壓制與轉移，因此無法在“整體性”的憲制意義上提供對社會包容/社會排斥議題的政治性表達與法律化論證。美國憲法的私法化、去整體化趨勢，將導致其憲法政治失去其展開內部革命性振盪的空間和能力。“私法化”趨勢代表了一種靜態的羅馬式法律平等語意的實現，它也代表了由公法理念所代表的民主共和語意的衰落，私人自主權利一旦失去民主公共領域革命力量的激發，將使美國憲法圍繞“自然法與革命”、“自由和平等”、“制憲權與憲定權”辯證法展開的“整體性”憲法政治陷入困境。
四、“全球化”趨勢對於“政治國家”憲法秩序的衝擊
法律系統作為社會的“免疫系統”(盧曼)，輔助了不同功能系統自我構成與自我限制之間的平衡，這也主要是由現代憲法機制的保障實現的。憲法成為了現代政治系統與法律系統自我再生產的制度基礎，通過權力“制約與平衡”(check and balance)的憲制建構以及權利法案的司法化：一方面提供了對社會功能系統破壞性擴張趨勢(比如波蘭尼筆下的市場社會)的阻斷機制;另一方面也為不同主體對抗社會功能系統的內部排斥提供了具有可訴性的回饋機制。現代憲法化解了不同社會功能系統在封閉運作過程中產生的自我解構與彼此對抗的內在傾向。當然，這些預設都建立在特殊的“威斯特伐利亞”民族國家憲法體系之上，不同社會功能系統的運作被假定可以控制在一國領土範圍之內，通過公法與私法體系的國內法-國際法建制予以規範化安排，這構成二戰之後由美國推動的“內嵌性自由主義”全球政治經濟範式的基本假設，它也是戰後美國憲法模式能夠迅速得以全球擴展的內在動因。
演化論(evolution)和革命論(revolution)構成了美國憲法傳統的兩種基本理解範式。演化論強調憲法作為構成性規則和程式性規則的維度：作為構成性規則，它保證政治性立法與司法性解釋的迴圈封閉性;作為程式性規則，它確保由法律程式規制的政治干預必須通過實證立法的形式進行。革命論則強調憲法的民主參與和公共自主維度，它確保對所有人具有拘束效力的法律正當性來自公民的集體自主，並否認私人自主維度的至上性，阿倫特也正是在這個意義上對美國革命傳統做出了全新詮釋。演化論和革命論這兩大傳統同樣也構成了美國憲法全球化的雙重動力：政治性的一面通過其革命論傳統，推動各國政治民主轉型之後對成文憲法、三權分立、政黨競爭、司法審查制度的全球移植，強調“普通人可以主張他們具有定義、爭辯和改變他們所接受的政治傳統的權利”；經濟性的一面則通過演化論傳統，由戰後美國政府主導的“法律與發展運動”(law and development movement)，以及1980年代之後借由世界銀行和國際貨幣基金組織推動的“結構調整計畫”(structural adjustment pro-grammes)，來主導全球化的普通法法律範式漸進發展。政治性維度更為激烈和炫目，經濟性維度則更為隱秘與持久。晚近以來“司法中心主義”的全球興起，就充分揭示出憲法演化論傳統的強大力量。借助於主導超國家主義的法律創制—包括世界貿易組織(WTO)與北美自由貿易區(NAF-TA)爭端解決機制、國際投資爭端解決中心(ICSID)和互聯網功能變數名稱與地址分配機構(ICANN)等私人仲裁機制，“盎格魯化”(anglophile)的“普通法憲政主義”理念已深刻主導了憲法基本權利在全球層面(包括公共和私人機制)的實證化進程，從而推動新自由主義的技治化(technocracy)憲法秩序的形成。
儘管阿克曼試圖闡明平等式民主觀已經取代了自由市場理念，從而成為新憲法秩序的全面基礎，但後新政時期的美國憲法似乎已經走向了反面。阿倫特對於美國革命的政治還原論實際已經預示了這一悖論性的歷史後果：由於阿倫特對“社會問題”的深刻偏見，革命者變成了對社會分配議題漠不關心的城邦公民，政治革命與社會變革之間的聯繫被生生斬斷了，而在這樣狹隘的二元論對立中，阿倫特式的革命論傳統也就悖謬地向哈耶克式的演化論傳統蛻變，憲法被雕刻成“一座死氣沉沉的新古典經濟學的僵化塑像”。正是在這個意義上，美國憲法晚近的新自由主義全球化，實際也正得益於革命論和演化論這兩大憲法傳統的矛盾性結合。
美國憲法模式在二戰之後的全球擴散趨勢，不僅是美國憲法霸權影響力的展現，從另一層面來說，第三世界在民族解放運動與現代化運動中通過各種以美國憲法為藍本的“名義憲法”和“符號憲法”，同樣也出於它們自身需要從層級分化社會向功能分化社會轉型的“反封建”需要。從更大的世界社會演化的動力來看，這也是不同社會系統世界性擴張的功能迫令的結果。當然，在不同的左翼批判法學視野下，美國憲法的全球霸權也掩蓋了民族國家國際體系的中心-邊緣結構，以自由和平等(in-clusion)為價值語意的憲法全球遷移推動的各國“結構調整”，同樣也掩蓋了美國憲法全球化所帶來的剝削與排斥(exclusion) ,遮蔽了世界社會(world society)層級式分化趨勢的陰暗面。
與此同時，美國憲法全球化與世界憲法/全球憲法的自我演化之間，也出現了越來越多的張力。美國憲法對於民主法治以及法律和政治系統關係的獨特描述，一方面提供了世界憲法擴展的藍本，提供了現代政治系統與法律系統結構耦合的基本模式;但在另一方面，世界憲法演化也逐漸獲得自身的獨特動力，全球商人法、互聯網數位憲法、全球標準化組織、世界人權法、科學憲法、體育憲法，大量有關“憲法多元主義”、“社會憲法主義”的討論，以及“政治憲法”的相對衰落，“專家政治”與“治理主義”的去政治-去民主憲法話語的興起。這些都導致由美國憲法理想提供的民主-國家政治想像，以及由此提供的社會系統分化與世界社會演化的憲法想像，受到空前的衝擊與挑戰。這也導致了美國憲法模式文化吸引力的持續下降。但由於其歷史性霸權的延續，因此也極大地束縛了有關全球憲法演化新動向的解釋力與想像力。
當代憲法理論的爭論和轉型，反映出全球社會正在經歷的深刻結構變遷，同時也預示著美國憲法模式全球化的內在危機。在全球憲法的“碎片化”/“片段化”( fragmentation)時刻，美國憲法不再能夠有效主導全球憲法演化的動力與方向，而各種自發的超國家、跨國家、國際性、區域性、亞國家法律機制的雜亂興起，這些由全球貿易、世界金融、大眾傳播、體育運動、宗教集團、科學研究所代表的系統性力量構成的新秩序，正持續滲入並深刻改變由美國憲法為代表的主權國家憲法模式，並由此改變民族國家法律系統的符碼運作機制。而在傳統共和主義的批判視野下，這些以特權與財產為根據，以利益和效率為基準，以私有化、公私合作與公共治理的企業化為導向的“認知性”(cognitive)憲法秩序的興起，也代表了美國共和革命“規範性”( normative)憲法維度的衰落。
憲法的世界主義轉向，預示著由民族國家憲法(美國憲法)的社會涵括，開始轉向世界社會憲法(世界社會系統)的社會涵括。伴隨全球法律的片段化趨勢，這不僅衝擊了民族國家憲法對於本國政治與法律系統的界定能力，也改變了威斯特伐利亞國際體系建構下的領土國家憲法格局。同時，它也不斷面臨超逸出民族國家範圍的各大世界社會功能系統封閉運作所產生悖論的困境：其中既包括由新自由主義原則統攝的世界經濟憲法運動，也包括以各種原教旨主義為標籤的全球宗教復興運動，也包括二戰之後由全球人權話語界定的新型政治憲法運動，它們顯然改變了由18世紀啟蒙運動與美國憲法革命所框定的民族國家憲法的歷史邏輯。
美國憲法的活力在於它賦予了各種社會動力自我憲法化的可能性，其弱點則在於約束社會系統符碼過度擴張的能力，這典型表現在美國法理學對於主觀權利和基本權利概念界分的模糊化。美國憲法的演化論與革命論傳統，以及自由主義和共和主義憲法觀之間的持久張力，就折射出在處理這一問題上的猶疑態度，即政治憲法是否應當以及如何介入非國家的社會領域?而主流憲法學則往往通過對市民社會的“去政治化”理解回避這一問題。由此也形成了經典的政治國家憲法想像：在日常時期由憲法文本作為基本法提供司法上的統一性，在非常時期則由人民出場重申高級法來提供政治上的統一性，以此在主權國家範圍內實現對所有社會和文化領域的普遍管轄權(jurisdiction)。在這種經典的憲法模式想像下，基本權利被簡單歸因為抽象主體的範疇。無論是私人權利還是公共權利，都被視為對於個人利益的法律賦權(訴權)，它的對抗焦點在於其他個人和國家權力，政治化的焦點也就自然圍繞個人與國家的關係展開，而實際擁有權力的各大社會系統就完全淡出了憲法討論的視野，充其量最多也只能通過“基本權利的橫向效力”(horizontal effect)等法律解釋技術來處理。
馬克思清楚地意識到了經濟系統和市民社會的政治性維度，但由此展開的批判卻走向了憲法工程的激進反面：共產主義憲法“試圖通過正式的組織化過程和封閉的政治控制，整合各種分散的自治社會領域”，並“最終窒息了社會分化的動力”。正是吸取了自由主義憲法和共產主義憲法的雙重教訓，美國在二戰之後最終建立了“內嵌性自由主義”福利國家憲法，在國家和市民社會之間精心構造出一種既干預又尊重的微妙平衡關係。但是，1970年代之後所出現的福利國家憲法危機，則證明它同樣沒有克服與其他憲法模式同樣的認識論錯誤：主權國家民主憲法，已經無法直接導控呈加速功能分化趨勢的經濟、科學、藝術、宗教、教育、醫療等領域的自主邏輯。美國憲法的私法化趨勢，實際也正是在面對這樣一種挫敗感時所作出的被動回應：既然傳統政治國家憲法提供的選舉、代議、政黨競爭、多數決等公法技術已很難直接滿足不同功能系統的憲法化需要，甚至還可能對它們的自發憲法化進程構成干擾。但更嚴重的問題則在於，美國憲法的私法化趨勢，實際也很快陷入福利國家以政治系統涵括其他社會系統的相同困境。新自由主義憲法走向了狹隘的經濟主義—它試圖以經濟系統的運作符碼來統合其他所有社會領域，並且還試圖以經濟科學的“認知性”來終極解構民主憲法的“規範性”。
正是自由主義憲法、共和主義憲法、法團主義憲法、共產主義憲法和新自由主義憲法的接連受挫，美國憲法的“私法化”最終採用了“憲法多元主義”(constitutional pluralism)這樣一個去政治化的語意表述，而它顯然並未對如何限制社會系統的過度擴張問題給出清晰答案，它只是不切實際地寄望於不同社會系統形成數量和種類上的倍增，從而提高相互制約的機會。不同的抽象主體在面對匿名的、自主的擴張性社會機制傷害時，因其個人化權利語言的貧困，因此無法獲得基本的“訴訟”能力與途徑，這一“可訴性”難題揭示出了“法律化”或“司法化”的內在局限。美國憲法依然試圖通過領土國家的特定權力象徵邊界，來統合不同的社會自治領域。在各大社會系統的自主運作與美國憲法領土化的政治-法律基礎設施之間，已經出現了越來越大的鴻溝;在去領土化的社會系統憲法化和領土化的政治國家憲法化之間，已經出現了越來越大的張力。現在所面臨的嚴峻問題就是：憲法如何提供社會保護反向運動的新動力，以阻止社會系統無限擴張的自我毀滅傾向?美國憲法如何依據業已變化的社會現實，以激發新的憲法時刻來完成其範式轉型?
五、結語：美國憲法危機的普遍代表性
美國憲法歷史上的派系黨爭難題，實際展現了現代功能分化社會的去中心化邏輯，而其憲法力量也正在於通過基本權利機制的內部分化、三權分立制衡體系、政黨競爭制度與司法查體制的建立，借助日常政治和憲法政治區分形成的二元民主空間，順應了現代複雜社會功能分化加速背景下的治理需要。它始終堅持並不存在唯一的政治中心、權力頂點與黨派勢力可以作為“人民”的唯一代言人和決斷者，並否認在現代社會條件下能夠提供某種一勞永逸的憲法解決方案。
美國憲法傳統中的權利衝突難題，也充分展現出現代社會要求全面而平等的社會涵括所形成的內在張力，它既強化了傳統憲法的黨派衝突語意，也預示了統一的政治國家與市民社會形象的崩塌，它也同時加深了當代聯邦最高法院作為“憲法守護者”角色的重要性和不合時宜性。美國憲法既充滿了各種意識形態的不連貫性、讓人惱怒的折中主義、缺乏決斷的不負責任，但同時也避免了“黨派多數專制”(tyranny of factional majority)的危險[56]制憲權/憲定權、革命/自然法、公法/私法、制定法/普通法、自由/平等、私人自主/公共自主、民主/法治、自由主義/共和主義、人權/人民主權、平民主義/精英主義、市民社會/政治國家、自由主義/福利國家，正是在處理和內化這一系列二元悖論時所展示出來的卓絕能力，賦予了美國憲法極為強大的政治整合力量，也成為了美國憲法在戰後能夠全球擴展的動力來源。
美國憲法的力量來源於它去政治化和再政治化的雙重能力，美國憲法的弱點也同樣來源於去政治化和泛政治化的雙重危機。美國憲法的成功之處，在於它掌握住了現代政治生活的核心特徵—民眾激情動員和高級法時刻的一體兩面性，並且通過憲法的公共理性程式，形成在日常時期和非常時期進行週期性振盪的安全化制度空間。它既推動了現代社會系統的功能分化，同時又通過法律-政治憲法化來限制社會子系統功能分化無限擴張的毀滅性趨勢。
美國憲法的當代困境具有普遍代表性，這要求我們重新思考18世紀的憲法革命遺產，從中尋找新的歷史進步動力。在全球化、私法化與治理化的多重挑戰下，在“自由共和國私人公民的集體生活被冷漠、無知和自私所籠罩”之時，1787年美國的理性革命建國精神，還能否再次通過某種危機的洗禮，重新光照“上帝應許之地”(The Promised Land)?
(美國憲法)
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