■姚欣進
我們應如何判斷兩岸服貿協議的是非爭議，以及學生激進抗爭行動的正當性？本文將從程序正義的角度，來評斷學生激進抗爭的正當性範圍，並從服貿協議的實質內容（相關的客觀事實）來分析反對服貿協議批判主張，是否有是實根據。
一、為何服貿協議的爭議在於程序？
服貿協議直接影響的是臺灣約達88萬家企業，受雇者至少4百萬人，占整體服務業勞動者九成，而在兩岸經貿乃至於政治關係上，三五年後更會有質的重大變化。對臺灣民眾來說，服貿協議開啟了非常不確定的新挑戰局面。
因此，服貿議題絕非是一個單純的經貿政策，或可被矮化為行政裁量權內的行政命令而已，認為只要根據現行法規（「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第5條），則此協議僅須國會備查即可生效。行政機關必須體認，這攸關全民重大利益（甚至國家安危）議案，不僅需要在國會內以法律審議的法定程序方式來達成政黨共識，更需要在社會中爭取到絕大多數人民認同。
服貿議題在一開始，就應以最高的程序標準、最開放的公民參與討論與監督空間，來處理。唯有透過這種充分溝通的程序，才能得到理性共識，並在這共識基礎上來擬定、簽署服貿協議。
所以，政府應主動地來開放、促成這公民對話溝通機制，而非拘泥於現行落後的法規條文，來便宜行事。但馬政府對此協議的處理，從約4年前簽訂ECFA開始到目前，從未真正以雙向溝通方式來說服有疑慮民眾，如今又要以法有明文的僵硬法律解讀方式，來合法化行政權的程序作為，又怎能能讓民眾不質疑其政治統治正當性呢？
二、追求程序正義：學生抗爭的正當性
從追求程序正義、擴大公民社會溝通的角度來看，這次學生佔領立法院有其無可懷疑的正當性與必要性。因為這攸關臺灣命運、大多數民眾利益的重大政策執行，怎能不以最高程序標準、最開放的公民參與審議的過程，來擬定兩岸的服貿議題呢？沒有這些學生的衝撞僵化的行政體制、狹隘的政黨協商與惡鬥，如今我們就不可能以較廣闊的公民討論空間來正視服貿議題。學生們的抗爭，帶給了我們能有機會以更高的程序標準來檢驗、審議服貿協議---這就是此次學運抗爭行動的正當性！
前文已說明，沒有程序正義在先，就沒有其後的任何實質正當性。任何對服貿協議內容有不同事實或價值判斷，都不是自己說了算，然後以形式上的法定程序（如這次國民黨的便宜行事）來背書其「合法性」。這次學運的抗爭目標，正是為了這程序正義，所以在這點上，當然有其正當性。同樣的，以這程序正義的標準來檢驗，學運抗爭的訴求，一旦違背了這程序正義，就當然毫無正當性可言。
三、可能的自我矛盾訴求
3月30日學生們提出的四大訴求，其中的三項，建立兩岸協議監督機制、召開公民憲政會議、先立法再審議，都是程序正義的要求：即，兩岸服貿協議須透過最開放的公民溝通程序來審議（公民憲政會議、監督機制），並且此程序乃是以法律所規範（先立法後審議）。我們完全贊同這三點程序正義的訴求，並在此呼籲執政黨應儘速落實此公民參與的民主審議程序，並在這基礎上決定服貿協議的命運。
但學運所提出的第一項訴求「退回服貿協議」，若這意味此服貿協議內容因有重大瑕疵而撤銷作廢（法律定義為「自始無效，而回復未與大陸談判前的原狀」），而毋需由公民、國會就此協議重新審議， 那這訴求顯然有違程序正義，而與學生們的其他三項訴求恰恰是自我矛盾！
學生們既已提出程序正義的三大訴求，那就應將這尚未有共識的服貿協議放到未來公民審議的程序中來進行檢驗，怎能在這程序尚未成立、啟動前，就逕自自我認定這協議是有重大瑕疵而應作廢呢？這服貿協議內容是否真有重大瑕疵，尚須透過公民審議程序來做斷定，怎能由任何一方來代替他方的論辯權利而自我決定呢？如果學生們主張，這服貿協議不需經過正當程序的審議，就可在目前當下決定作廢退回，那學生們佔領立法院的程序正義抗爭，又是為了什麼？
一言以蔽之，學生們的抗爭與主張，僅在追求程序正義上是完全正當的，越此一步而跨入實質判斷主張，宣稱此服貿協議應作廢退回，就毫無正當性---因為服貿協議是否如此不堪，尚須由公民審議的正當程序運作後才能斷定，不容任何人、任何號稱全民的團體來取代（註1）。
四、對服貿協議徹底質疑，有事實根據嗎？
毋需諱言，許多反對服貿協議群眾不僅是反對國民黨不尊守程序正義，也更是對服貿協議的實質內容有根本的疑懼與批判。對於服貿協議實質內容的質疑，如要合理說服他人，如同任何性質的論辯標準一樣（如法庭上的案件審議），必須建立在客觀事實與價值合理判斷上，而客觀事實尤為最基本的第一步。
以下，筆者將針對目前最具代表性的質疑論述，來擇要檢驗其質疑是否有客觀事實根據（註2）？
質疑者的論述，可分為三大主題，即協議不對等；臺灣的國安、人權保障被侵害；臺灣社會整體利益受損害；我們依序討論。
（一）協議不對等？
在協議不對等方面，質疑者以對照表來說明，在此協議中，臺灣對大陸開放許多產業，但大陸卻沒有相對開放，這是不對等協議，違背國際協議的基本平等原則。
但若我們一一對照相關資料，當可發現：質疑者所指責這些大陸未承諾開放的產業類別，絕大多數都是大陸早於十二年前加入WTO時就已承諾開放的產業項目，而臺灣是會員國也早已一體適用已被開放（甚至有許多業者早已在對岸經營多年了）。這些早已開放的產業，包括廣告、管理諮詢、附帶於農林狩獵漁業之服務、相關科學技術諮詢服務、設備維修服務、包裝服務、快遞服務、經銷、旅館及餐廳、租賃服務等。因為早已對臺灣開放，就根本毋需在此協議中又重行列入。
此外，某些產業（如電腦業的資料處理服務）則已列入四年前的ECFA之早收清單中，早就對臺灣開放，反而是臺灣延到這次協議談判中才承諾開放，所以才僅單方面列出臺灣開放此產業項目。
所謂兩岸經貿關係是否對等開放，應將此次協議開放的項目以及過去兩岸加入WTO的承諾、兩岸ECFA早收清單等一併檢視評估，而非只片面看這次協議，就哇哇叫說，兩岸不對等開放（註3）。 質疑者顯然連基本功課都未做，就提出上述不符客觀事實的指責。
（二）國安堪憂、侵害人權？
關於國家安全與人權方面，質疑者有以下指責。境內航空器租賃業開放會危害國家安全。即使所言能成立，但這項目之所以開放，是因為這是臺灣當年加入WTO的承諾項目，若如今要撤銷對WTO的承諾，那我們當年的承諾或評估又是怎麼一回事？如果許多類似承諾向全球開放的項目，如今因為大陸因素而要向全球撤銷，那臺灣是否要退出WTO？
其次，質疑者說，開放廣告業就會讓大陸業者日後以抽回廣告來要脅臺灣媒體言論尺度，而危害臺灣憲法保障的言論自由。這實在是使人匪夷所思的說法：此協議是開放給大陸做廣告的業者（為賺錢而承攬廣告文案的製作者），這些來台承攬廣告業務者並非是廣告主（出錢買廣告者），根本毫無權力來自行停止廣告業務的定製，這哪來廣告抽單之說！
其三，質疑者說開放大陸銀行業者參股，一旦成為我國銀行業之陸銀董事後，就可掌握客戶個人信用資料等，侵犯個人隱私。但臺灣早已實施「個人資料保護法」，對於銀行間之徵信規定甚嚴，難道這一體適用的規範能不約束陸銀董事嗎？
（三）醫療資源不均、社會福利為營利事業？
關於社會整體利益方面，質疑者則有以下批評。首先，質疑者認為，開放陸資來台設立醫院，將嚴重影響目前臺灣醫療資源配置，使得城鄉醫療資源差距惡化。但事實是，我們有「醫療法」（母法）、「醫院設立或擴充許可辦法」（行政處分之法規命令），以及主管機關之「受理醫院設立或擴充案件審查原則」（法規命令）等相關法規，嚴密規定對於新設立醫院地區之審查，需依各地區人口與床位數比例而有先後次序，所以陸資申請新醫院只會被核准在醫療資源最缺乏地區。
其次，質疑者疑慮，開放陸資來台成立社會福利機構，提供老人照護等勞務，卻並未在協議中規定為非營利機構，則陸資以營利方式來經營勢必嚴重打擊目前非營利的社會照護事業，並扭曲了社會福利工作的性質。
但事實是：根據社會福利機構的相關法規（如老人福利法第36條以及相關行政函釋），在臺灣要成立、經營社福機構必須是非營利機構，並接受社會福利主管機關的行政監督，陸資怎能例外？
（四）臺灣無法規管制嗎？
必須指出，服貿協議僅是兩岸相互概括性開放承諾協議，即此協議僅表示兩岸業者有申請投資的機會而已，而非就會當然被核准申請。兩岸業者的申請投資是否被核准，尚須兩岸主管機關依據各自境內的法規來審核。陸資申請來台投資，日後是否會有如質疑者種種疑懼的上述情事發生，關鍵在於：我國目前是否已有相關法規來審核、管制？
因此，我們對於服貿協議的安全評估，絕不能僅以服貿協議概括性開放就逕自評斷臺灣安全堪憂，而必須追查我們是否有配套的審核、管制法規。
一般說來，我國的公司法以及證券交易法，對於臺灣境內商業組織之管制已相當完備與成熟（管制對象包括在台外商公司）。但為了因應陸資來台，主管機關已於去年底擬定了「大陸地區人民來臺投資許可辦法」，其中對於陸資申請投資、設立公司都有遠較公司法更嚴格的審核與管理規定。其中並明定（第八條），陸資即使投資獲准，日後在經營上有獨占、寡占或壟斷性地位現象，或在政治、社會、文化上具有敏感性或影響國家安全，或對臺灣經濟發展或金融穩定有不利影響，都得撤銷或廢止（事前審查則得限制或禁止）！
除此原則性的規定保障外，如前文所示，此協議開放的每一特定產業，我國早有相關規範一體適用於陸資、外資，來保障臺灣國安、人權、基本社會利益等，以致於質疑者的大部分質疑，在這些法規的對照下，根本不符客觀事實（除非我們行政機關罔顧職守、不依法執行），可說是無中生有的妄加指責。
五、回歸程序正義
反對服貿協議內容的質疑者，未來在開放而正當的審議程序中，當然有權利主張自己看法，但既是理性論辯的審議民主程序，質疑者至少要拿出符合基本事實、經得起起碼理性認知考驗的說法，而非如上述如此不堪、跡近於無知（筆者願意排除惡意捏造的可能）的論述。
在指出上述質疑者說法無事實根據時，我們並非對目前服貿協議沒有若干保留意見（註4）。 但總體來說，這些僅屬次要修正性質，而且可由相關法規上做出更周全配套措施來補充，而遠遠未達到這已讓臺灣門戶大開、利益不保的地步。本文所言、官方說法、質疑者所言，當然須由未來的公共理性辯論來檢驗確認。
我們由衷地期待，朝野雙方、所有關切此重大議題的公民們，能儘速建立一個公民民主審議的程序，並在此之下來進行實質審查，讓真理越辯越明。
註1：上述文字或許是以「小人之心」來解讀，而誤解學生訴求之本意，若是如此，筆者當再公開修正上述批評說法。學生們提出「退回服貿協議」亦有可能是出自於單純的程序正義立場：既然本案非由正當程序來進行，那原案當然無效而應原案退回。但，即使如此，學生們仍應釐清：退回的階段，是否有前後之分？服貿協議前階段是國會已同意行政機關與大陸談判（從ECFA開始）；後一階段是此談判結果送請國會審議。若學生們的「退回」，指的是：退回到尚未談判之前，即行政機關的談判工作因無正當程序的授權而完全無效，那豈非連ECFA都須要一併否定（服貿協議是根據ECFA而來的子協議）？這幾乎是無限上綱的作法，而且有違法之不溯既往、法安定性原則。
但若「退回」是退回到行政機關已談判完成的時間點上，而由行政機關以此談判成果的服貿協議重新提請審議；即，我們承認談判的正當性，但對談判結果是否同意，尚須由正當程序來審議。這作法，不僅符合程序正義的基本要求，而且能務實地處理本案爭議。筆者期望，學生們訴求能釐清上述疑問，並以審議階段之正當程序來解決本案爭議。
質疑服貿協議內容者的論述，以筆者了解，目前較代表性的論述是鄭秀玲老師為首的三篇簡報，〈關鍵產業評估報告〉，發表於3/16/2014，分別針對印刷業、運輸業與銀行業等而提出犀利的質疑總評，http://www.slideshare.net/ntuperc/2014-0316#。另請參見自去年7月開始至12月的台大公共經濟研究中心一系列的學術研討會之相關質疑簡報、論文，http://homepage.ntu.edu.tw/~ntuperc/Conference-1.htm。此外，筆者也參閱了較有實質內容的民間版服貿協議質疑手冊，http://billy3321.github.io/tisa/。
註3：經濟部新聞稿指出：「若單以行業論，至少就包括會計審計和簿記、建築設計和集中工程服務、房地產服務及商標代理服務，若以其相對內容論，諸如陸方開放我經營演出場所可持多數股權，而我方僅限制陸資持有少數股權，陸方開放我設立獨資醫院，我方僅開放合資捐助的財團法人醫院且董事席次不得超過1/3，這些又該如何計算？」。
註4：例如，大陸在ECFA早收清單中並未開放資料庫服務（編號CP844），而臺灣卻開放；臺灣開放第二類電信業，雖然主管機關說明，此僅為沒落型產業，所有員工僅有72人，但此產業主要是企業公司內部網絡的服務工作，或與臺灣企業業務機密息息相關，是否適合開放，不無可再審議的空間；開放老人與身心障礙者福利機構，臺灣規定陸資以「合夥」且出資比例不超過五成以上。但依我國民法規定（民法670），在合夥組織內，任何合夥人均有同等決定權，因此陸資實質上對於福利機構的經營決策有相當主導力，此與其他開放陸資的原則不符，是否應有所調整，也有商榷的空間。
（圖說）由數十個公民團體聯手舉辦的反黑箱服貿凱道集結活動3月30日下午如期登場，律師團抵達凱道後，沿中央通道列隊走向活動舞台。
相關閱讀
【慕尼黑的太陽為什麼是黑色的？】http://www.lihpao.com/?action-viewnews-itemid-138931
