引自http://tw.myblog.yahoo.com/wen2050

借據、本票、連帶保證人三者不可少，若有抵押權設定則保障更佳。

 

借錢給別人，該如何確保個人權益？

 

◎朱言貴

 

　　借錢給別人，為免口說無憑，往往要求借方當事人（以下簡稱借用人），開立借據，以為憑證。不過，僅僅只有借據是不夠的，甚至其間存在著若干陷阱與風險，不可不慎。

　　當然，一般人會直覺地認為，是否在借據上責成借用人找人當保證人，並在借據上簽名蓋章；如果可能的話，不妨採取「連帶保證」的方式辦理，對於出借的一方當事人（以下簡稱貸與人），顯然最為有利。

　　然而「人算不如天算」，萬一借用人係一無賴之徒，縱使曾經開立借據，絕不代表貸與人可以萬無一失。理由很簡單，基本上，金錢借貸的行為，屬於民法第474條的「消費借貸」契約性質，依據該條第１項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」其間隱藏的玄機，不可等閒視之。

　　上述的消費借貸，在法律學術語上，稱為「要物契約」，也就是說，必須借用人真正收到貸與人之金錢，契約才能正式成立，否則還不算數。此乃因條文中明定「移轉金錢之所有權於他方」使然。換句話說，倘若借用人雖曾向貸與人「借款」，惟在尚未收到金錢以前，消費借貸契約並沒有成立。

　　此外，民國88年４月民法債編修正之前，民法第475條尚且規定：「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」如果沒有實際「交付」金錢，消費借貸無法生效。這就是所謂的有「借」，卻沒有「到」，無從產生消費借貸的法律效果。由於打官司須憑證據，就算貸與人分明有把借貸的金錢交給借用人，然借用人卻矢口否認，等於自說自話，未必管用。

　　蓋訴訟法上有句著名的法諺：「舉證之所在，敗訴之所在。」直言之，在法庭上負舉證責任的一方當事人，往往因舉證上的困難，而受到敗訴之不利判決。即使貸與人曾將金額無誤地交付給借用人，只要其提不出有力的證明，仍然會受到敗訴的判決，不可不慎。

　　本於此一原理，是以最高法院69年台上字第3546號的判例要旨特別載明：「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物之具備，已盡舉證責任。」然而從反面思之，借用人若在借據內未表明「親收足訖無訛」，則貸與人仍然尚未善盡其舉證責任，只要借用人有所爭執，恐受敗訴之判決。

　　為免除此種困擾，不少貸與人特地要求借用人以書立票據的方式取而代之。在民國77年以前，鑑於票據法第141條設有刑事制裁之條文，凡是支票連續退票達３張以上，其發票人須接受刑罰的制裁，所以貸與人莫不樂於接受支票，期能藉由國家的公權力，迫使借用人及早清償債務。然而支票屬於「支付」證券，不是「信用」證券，貸與人把支票當成借用人債務擔保，終究不足為訓，業已喪失設立支票制度的本意。

　　支票係由金融機構付款，例如銀行、信用合作社或農會信用部等，付款人由於此等單位隨時備有大筆的現金，因此在正常情況下，獲得兌現的機率較高。但是萬一借用人於金融機構甲種活期存款不足，或是金融機構未給予票據授信額度，那麼屆時支票仍有退票的可能性，以故接受支票絕非萬無一失之策。

　　正本清源之道，不妨由借用人對貸與人開立本票，才是根本的解決之道。本票係由發票人自行付款，如果銀行為發票人，即是所謂的「銀行本票」，堪稱「鐵票」一張，此因我國為維繫金融秩序安定，避免人民擠兌的風潮，一旦金融機構發生狀況，政府幾乎都會出面解決債務問題，故無金融機構欠款未還的先例。至於一般民眾在文具店購買的本票樣本，倘若發票人按照本票的應記載事項加以填寫再蓋章用印，即能產生票據法上的效力。

　　另外，本票比支票更適於當作信用證券，且更有利於執票人，此因票據法第123條規定：「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。」亦即本票發票人若在該張本票到期仍未付款，那麼執票人根本不必打官司，可逕赴法院對本票發票人的財產聲請強制執行。基於訴訟之進行曠日廢時，單憑這一點，就足以彰顯收取本票的絕妙好處。

　　打民事官司，除了浪費時間之外，尚須支出律師費（付給律師）及裁判費（付給法院，最後進入國庫，這是本於「使用者付費」的理念，畢竟國家沒有義務替個人解決私權糾紛，以是如欲利用法院解決私權爭執，就必須付費），確實所費不貲，若非迫不得已，理應能免則免，以免兩敗俱傷，而便宜了律師。

　　假設貸與人手上同時握有借用人的借據及其開出的本票，那麼在法律上便構成「請求權的競合」。假如債務清償期屆至，而借用人仍不肯還清款項，那麼站在貸與人的立場，勢必要採取以本票聲請法院強制執行的手段。不過，本票的時效最長只有３年，倘若時效已過，則貸與人再以本票主張權利，借用人勢必以該本票罹於時效消滅為由進行抗辯，此際貸與人唯有另起爐灶。

　　解決之道，貸與人只有再以借據所擁有的「借款請求權」，要求借用人返還其借款金額。由於「借款請求權」的時效為15年（民法第125條參照），除非15年已滿，否則借據的效用在此一關鍵時刻正可充分發揮。也就是說，本票雖然非常好用，畢竟有時而窮，貸與人若欲有效確保本身的權益，宜乎二者交互為用，才能達到最大的效果。

　　俗話說：「狡兔三窟」。對於個人權益的維護，永遠不嫌多。此中的三窟，即上述的借據為第一窟，本票為第二窟，這些都是借用人能夠自行提供的；至於第三窟，則需仰賴他人，那便是要求借用人找人作保，若有殷實可靠的人擔任「連帶保證人」，而非普通保證人，貸與人則可立於不敗之地。若債務人或第三者願意提供「物保」，即以其個人房地產，設定抵押權給貸與人，那麼對貸與人言之，所獲得之保障更佳。

（作者為空中大學法律課程教師）

※資料來源：清流月刊101年11月號