( 作者 : 林萍章教授 ; 長庚紀念醫院心臟血管外科教授 ; 東吳大學法律研究所碩士在職專班研究生 )
消費者保護法 (以下簡稱消保法) 於民國八十三年一月公佈實施之後，有關「醫療行為是否屬於消費行為」即爭論不休。此項爭論在台北地方法院「馬偕肩難產事件」適用無過失責任之判決後，達到最高點。
然而，幾乎所有醫師皆反對消保法無過失責任適用於醫療行為。今年五月臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第二一五號，判決「台大開心手術事件」不適用消保法無過失責任。今年八月，最高法院更進一步確定臺灣高等法院的見解(九十二年度台上字第一七四六號判決)。
法官們認為醫療行為適用消保法無過失責任，將無法達到保護消費者之目的。但是此項判決僅為個別法官之「自由心證」，對其他各級法院法官僅有「說服力」，而無「拘束力」。也就是說，未來仍可能有法官判決醫療行為適用消保法無過失責任。近日，醫療法修正! 草案有意將醫療行為排除消保法無過失責任之適用，但中華民國消費者文教基金會則不斷反對此項修法。然而，消保法無過失責任真的是醫師的「毒蛇猛獸」嗎？對醫師之殺傷力很大嗎？
消保法第七條之規定如下：
第一項：從事設計、生產、製造商品或提供服務之「企業經營者」，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。
第二項：商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。
第三項：「企業經營者」違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。由法條可知，消保法第七條無過失責任所針對的是企業經營者，即醫院當局，並不是醫師。「馬偕肩難產事件」和「台大開心手術事件」的被告，無過失責任被求償的對象，皆是醫院當局，即為明證。只有身為院長或診所負責人的醫師才是真正當事人。這類醫師佔所有醫師之百分比不高。消保法第七條無過失責任之先決條件為醫療事故之醫師一方本身無過失，故醫院當局不能依民法第一百八十八條第三項僱用人之求償權向醫師求償。此外，醫院當局亦不能依內部契約向無過失的醫師求償。因為此種內部契約違反公平與誠信原則。因此，醫師不需害怕消保法第七條之無過失責任，因為對醫師的殺傷力很低。
消保法商品無過失責任制度設立之目的在於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，於是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任。換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。此外，製造商在出售危險商品時，也會購買產品責任險，作為將來因無過失責任被求償時賠償之用。當然，產品責任險的保險費也會計入產品的售價之中。也就是說，製造商在出售危險商品的無過失責任，實際上是由消費者全體一同分擔的，並不會特別加重製造商的負擔。
同樣道理，若醫療行為適用消保法的無過失責任，醫療院所(醫療企業主)就可購買醫療責任險，分散賠償風險，並給予病患家屬合理的賠償。此外，亦可將無過失責任所帶來的可能賠償之成本計入醫療費用之中，以攤平風險。因此，醫師不必擔心醫療行為適用消保法的無過失責任，因為醫療院所可經由醫療責任險，分散風險。
由於我國司法的特殊性，醫療過失常以刑法相責。
目前，全世界僅台灣「經常的」以刑法嚴厲處罰醫務人員。醫療過失的刑事訴訟，佔所有醫療糾紛案件的百分之七十五之多，成為「世界第一名」。
雖然，醫界及少數法界刑法學家主張仿效德國取消業務過失罪的規定，醫護人員不必負刑事責任，但大部分法界學者仍認為“想把醫療糾紛除罪化恐是非分期待”。臺灣每年約有二百五十件醫療刑事訴訟案件，且逐年增加。醫師若因業務過失致使病人受到傷害，則依刑法第二百八十四條第二項及第三項（業務過失傷害罪）論處。若病人死亡，則以刑法第二百七十六條第二項（業務過失致人於死罪）歸責。臺灣醫師承受著全世界絕大多數醫師所不須承受的壓力。事實上，刑罰才是醫師最大的夢魘。
法界學者認為必須有更加綿密的保護病人法規，以免一旦醫療過失去刑化之後，病人權益無從保障。消保法的無過失責任之規定，正可為病人保護網的一環。保留醫療行為適用消保法的無過失責任，方有「醫療過失去刑化」的一天。從而，醫師不該反對醫療行為適用消保法的無過失責任，因為有助於實現「醫療過失去刑化」。
由於憲法保障人民的訴訟權(憲法第十六條參照)，故不可能禁止病家提起刑事訴訟。唯有引導病家朝民事訴訟進行，方能減少刑事訴訟的百分比。「藥害救濟法」，也是一種無過失責任的法律，即成功地減少因藥品爭議所引發的醫療刑事訴訟。
臺北市亦另有無過失責任的「台北市立醫療院所醫療事故補償作業暫行要點」。在類似「醫害救濟法」之相關法律未出爐前，消保法的無過失責任規定尚不失為可行的替代法律。因此，一旦發生醫療爭議事件，醫療人員可引導病家朝民事訴訟進行，甚至建議病家提起消保法的無過失責任。醫療人員的主動，將可緩和醫病間的緊張關係，進一步減少醫療刑事訴訟。因此，醫師不應阻止醫療行為適用消保法的無過失責任，因為可引導病家朝民事訴訟進行。
基於以上之論述，消保法第七條之無過失責任對醫師之傷害不大，甚至有所助力。安啦！醫師，別怕消保法無過失責任。
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