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文 / 楊春吉(故鄉)

【問題】

我3月16日 去工作，試用期2個月，月薪26500元可是到月底我不想做了。請問試用期間離職的話有規定要前幾天告知嗎（註一）?

【解析】

按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一  繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二 繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三  繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」「不定期契約，勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。」分別為勞動基準法第16條第1項及第15條第2項定有明文，是「雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約」或「勞工終止不定期契約」時，應依「繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之」、「繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之」、「繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」等3項規定期間分別預告勞工或雇主。

另「於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」又為行政院勞工委員會86年09月03日(86) 台勞資二字第035588號函釋在案，是於試用期間內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11條、第12條、第16條及第17條等相關規定辦理（註二），惟以上函釋係指「試用期間內或屆期時，『雇主』欲終止勞動契約」而言，勞工雖非前開函所指，惟基於平等原則「等者等之，不等者不等之」之精義，倘無合理理由得差別待遇者，自應對勞工同此要求，是本文認為試用期間內或屆期時，勞工欲終止勞動契約，除「依法得不經預告終止勞動契約」外，仍應依勞動基準法第16條第1項之規定向雇主預告之（註三）。

惟勞動基準法第16條第1項並未對「繼續工作未達三個月者」有所規定，倘有試用期間未達三個月者，又如何處理？本文認為雙方不妨於勞動契約約定之（註四），但雙方未約定者，則依社會通念個案決定其合理期間。本案，試用期2個月，勞工除「依法得不經預告終止勞動契約」外，自應依約向雇主預告，未約定者，則依社會通念個案決定其合理期間（註五）。

【註解】
註一：問題來源：96年5月31日 奇摩知識+首頁>社會人文>法律>勞資權益>試用期疑問，知道的請解答3Q？改寫而成。
註二：類似見解，最高法院93年01月15日93年度台上字第74號民事判決：「又試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當。上訴人係於八十六年五月十九日試用期滿，其主管蔣遥澔於同年六月六日填具試用考核表，並簽請第二分局組長鍾銘輝、前分局長蔡憲卿核示，經蔡憲卿召集相關單位及人員研討後決議宜解僱，並批准蔣遥澔之簽呈，於同年月十三日函呈被上訴人報請解僱，被上訴人於同日即發佈以同年六月十四日生效之免職令與上訴人等情，為上訴人所不爭，且有上開調查報告所附簽呈、第二分局稿及考核表足憑，並未逾試用期滿後三十日之相當期間，被上訴人終止僱傭契約，並無不當。」參照。另實務上亦有認為「約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性。」，臺灣高等法院95年03月21日94年度重勞上字第8號民事判決：「我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，然而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。而勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生，惟雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱。蓋試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞動基準法第11條、第12條、第13條規定參照）。」參照。
註三：但若採註二中，臺灣高等法院95年03月21日94年度重勞上字第8號民事判決：「在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞動基準法第11條、第12條、第13條規定參照）」之見解，基於平等原則，亦無要求「試用期間內或屆期時，勞工終止勞動契約應預告」之理由。
註四：勞動基準法施行細則第7條第13款：「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：一三　其他勞資權利義務有關事項。」參照。
註五：雇主違反勞動基準法第16條第1項者，依同條第3項：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」之規定，僅生應給付預告期間工資之法律效果，尚不得謂：「其終止不生效力」。同理，勞工未依約或合理期間預告者，亦不得謂：「其終止不生效力」，僅生「勞工違反義務，課予違約金及違約金是否過高酌減」之問題。