104.3.20 司法院大法官解釋第 728 號
◇相關法條：
憲法第7條、第14條、第15條、第22條
祭祀公業條例第4條
◇解釋摘要整理：
1.釋憲緣起--
聲請人呂○蓮（贅婚）為祭祀公業呂萬春派下員呂○榮之長女，聲請人呂○昇為呂○蓮之子（從母姓）。呂○榮受聲請人等撫養，惟另有三子均無男嗣。呂○榮與二子先後亡故，僅餘三子呂○川一人。依該祭祀公業於七十五年七月三十一日訂定之祭祀公業呂萬春管理章程第四條前段規定：「登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為代表繼任派下員，惟依照政府有關規定，凡女子無宗祠繼承權。」致呂○榮之派下員身分僅由呂○川一人繼承。聲請人等乃訴請主張亦得繼承派下權。案經臺灣板橋（現為新北）地方法院判決駁回其訴；嗣上訴，歷臺灣高等法院九十七年度上字第六一七號民事判決、最高法院九十九年度台上字第九六三號民事判決（下稱確定終局判決），皆以適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」而依上該管理章程所定僅「男系直屬有權繼承人有繼承派下員之資格」為由，駁回其訴而確定。聲請人等乃認確定終局判決所適用之上該管理章程有牴觸憲法第七條之疑義，聲請解釋。大法官並作成釋字第七二八號解釋。
2.違憲審查標的之確立--
本件聲請人對最高法院九十九年度台上字第九六三號民事判決所引中華民國七十五年七月三十一日訂定之祭祀公業呂萬春管理章程第四條有違憲疑義，聲請解釋。查該管理章程非司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之法律或命令，本不得據以聲請解釋，惟確定終局判決係適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」為主要之判決基礎，而引用上開管理章程之內容，聲請人既據司法院大法官審理案件法上開規定聲請解釋，應可認係就系爭規定而為聲請，本院自得以之作為審查之標的，合先敘明。
3.祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權--
(1)祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第三條第一款規定參照）。其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。
(2)惟祭祀公業條例第四條第一項後段規定：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，雖同條第二項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員……。」第三項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」等部分，已有減緩差別待遇之考量，且第五條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」亦已基於性別平等原則而為規範，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在。按「中華民國人民，無分男女……，在法律上一律平等」、「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項分別定有明文。上開憲法增修條文既然課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會一九七九年十二月十八日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All
Forms of Discrimination against Women）第二條、第五條之規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。
解釋全文查詢請至司法院大法官網站
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=728
◇附帶思考問題：
1.平等原則違憲審查基準之探討
2.法律不溯及既往原則之探討
3.結社自由、財產權、契約自由保障範圍之探討
4.祭祀公業功能調整之探討
文章定位：
