非典型法律人 留學以來的心情日記，陰錯陽差走上留學路，如今在寫作/成就感 與寫不出/焦慮感中度日。歡迎交換心情，有任何問題，於成就感高潮期，我會盡力回覆。凌台大是我以前教書化名， 雖俗又有力，用了多年很有感情，教書是我最快樂的事，故以此名做為台長名。

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總統大選後的真調會辯論與選舉訴訟不斷，針對司法判決結果，有人認為是台灣司法的進步，乃「司法最小主義」的體現，（司法最小主義是美國近年來關於違憲審查權的爭論之一，相關文獻黃昭元老師於台大法學論叢一系列關於違憲審查的論述文獻中有論及）。筆者無意評論訴訟判決或違憲審查的基礎，但是對於論者所謂向「司法最小主義」進步中的結論，認為有值得討論的空間。這種趨勢，是否真的適合台灣？台灣是否應該對司法有另外的期待？尤其筆者在看了美國司法的發展後，有一些想法想與諸君分享。

甫連任成功的美國布希總統，日前動作不斷，先是出兵伊南，昨日又要求美國聯邦最高法院廢止俄勒岡州的尊嚴死亡法。

美國曾是一個司法權強大活躍，標榜人權治國的國家，在美國的歷史上，許多人權法案的廢立，均是美國司法推動的結果。有名的案例如：宣判種族隔離法令違憲案 (Brown v. Board of Education)、宣判干預墮胎法令違憲案(Roe v. Wade)，以及宣判性別歧視法令違憲案 ( Stanton v. Stanton)。以種族隔離法為例，其時美國內部的種族對立嚴重性絕對遠超過台灣目前的族群對立，然美國聯邦最高法院卻能做出：公立學校隔離白人和黑人小朋友上課的法令違憲的判決（姑且暫不論該判決執行的方式與手段能否達成其目的），其司法權捍衛憲法平等權的道德勇氣，令人動容。

然而美國在1960年代自由民主的風氣以及對社會改革的關心，因雷根總統後的保守派聲勢大增，已然漸漸式微；所標榜的弱勢關懷與社會正義的實現，在九一一之後更轉成內在保守而外在激進的愛國主義。全球化對世界各國都造成影響，藉由全球化獲得廉價勞動力最多的美國，卻正在走著保守的道路，觀乎本次美國大選的結果便可知曉。這種保守傾向的思潮，隨著保守派大法官在聯邦最高法院的人數漸增，也顯現在司法運用上，尤其布希明白表示反墮胎、反同性戀婚姻的合法，已經使得美國不少學者，對未來司法和人權的發展感到憂慮。我不能直接論斷司法最小主義是否與這樣的保守潮流有關，但是以司法最小主義為進步之標竿，卻令我生疑。

台灣過去深受歐陸法系的影響，加上長期戒嚴的不正常環境，司法向屬消極被動的狀態。解嚴後在各界的有心推動以及司法改革之下，才使得民眾逐漸對法律產生信心，這種背景環境，與美國法的長期司法權強大不可同日而語。然而弔詭的是，台灣在逐漸民主化之後，竟和美國一般，對邊緣弱勢的關懷和社會正義的實現逐漸冷卻，過去蓬勃發展的婦運、勞運突然銷聲匿跡，司法改革也不復以往的熱情，政府與全民的關注焦點均集中在選舉活動上。(選舉誠然是民主的重要手段，用來和平淘汰不適任的執政者。但是如果選出來的只是另外一群遂行一己私心而沒有社會公義的政客，那麼選舉只不過是使雞鳴狗盜或殘暴無知之輩竊取社會資源和國家公器的途徑而已。)台灣需要積極而富有創造力的司法，一如需要對社會付出關心的人民。

看過台灣司法判決的人應該知道，台灣司法的問題不在濫用權限，而在於法律實務的消極保守和缺乏創新。我但願看到律師們挑戰現有的判決和法令，去聲請大法官解釋，也願看到法官們願意多花時間在法條與時具進的詮釋上，哪怕最後被駁回、被撤銷判決。台灣要的是活動的司法，要鼓勵的是積極創造法律新時代意義的司法，即便司法最小主義是進步，我只能說，台灣也還沒有發展到要鼓勵司法最小主義的階段，這便是我個人的想法。