引自http://tw.myblog.yahoo.com/wen2050/
◎陳炎輝
壹、案情節略分析
為嚴懲貪污，澄清吏治，我國於81年７月17日修正公布施行貪污治罪條例（下稱本條例；原法案名稱為：戡亂時期貪污治罪條例），依本條例第２條及第３條規定：公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷；與公務員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。曾有某甲向公務員某乙關說，希望乙違背其職務上某特定案件之行為；但甲於請託時，並未表示將給與乙賄賂，乙隨即應允並於事成之後，另行告知甲其所囑託之事業已辦成，甲旋即赴往乙之住處行賄相當價值之財物；乙雖當場收下該等財物，但內心深感不妥，遂於翌日向任職機關之政風單位提報受賄之事。經查，乙之所為乃係違背職務之行為，亦即乙於其職務範圍內，涉有不應為而為，或應為而不為，或是為之而不正當之情事。因公務員乃是人民公僕，薪資來自於廣大納稅人，操守廉潔、戮力從公乃是本分，更是國家永續發展之基石，公務員若有貪污腐敗之行為，除破壞法律秩序、腐蝕民主法治根基外，更影響政府施政之公信力，降低國家競爭力。
次查，檢肅貪瀆建立廉能政府，始終為我國政府重要之施政重點，而打擊貪污整飭官箴，更是建立廉潔政府的重要手段之一。前述乙之作為，既屬違背職務之行為，自當依本條例規定科以刑罰；惟查甲向乙關說請託時，並未言及將給與賄賂，可否依本條例第11條第１項：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」之規定，對甲論以違背職務行賄罪？抑或得將甲嗣後之「行賄」，認定僅係屬「餽贈」性質，而非行賄之犯罪行為，此不無爭議。再者，乙於收受賄賂之次日，已自行主動向政風人員提報，其犯行並未經人舉發或調查，且乙對於其違背職務之行為，亦未要求或期約賄賂，可否因此而認為乙不成立受賄罪？抑或應依本條例第４條第１項第５款規定：「對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」論處刑罰，此容亦有探究之餘地。
對於上述爭議，有論者主張：甲向乙關說時既未論及將給與賄賂，則甲事後之「行賄」，應屬餽贈性質而無行賄可言；乙之部分亦因而不成立受賄罪，但乙「違背其職務之行為」若有圖利於甲者，甲及乙均應論以圖利罪責。惟另有見解認為：甲向乙關說違背職務之行為，乙應允並於事成之後告知，甲亦隨即行賄乙相當價值之財物，由此可見甲向乙請託之時，二人間已有相當之默契，該階段甲已完成行求之行為，嗣後並實現交付賄賂之行為，自當論以交付賄賂罪；至於乙收受財物後，旋即於次日向政風單位提報乙節，則應認屬受賄罪之自首。由此案例可知，公務員貪瀆罪具有密室交易之特質，不易當場人贓俱獲，加上我國行政法規相當龐雜，多如牛毛，法令釋示又常前後不一，並有多種解釋之空間，圖利罪之認定並涉及行政裁量，欲事先蒐集公務員貪瀆相關事證，顯有事實上困難；況且案件進入法院審理階段，法官對證據能力或證據證明力，多採取較嚴格的心證，而法官彼此間所採認之事實又未必相同，甚至在法律的適用上南轅北轍，法理見解不一，亦非屬罕見之事。
貳、遏止黑金貪瀆嚴查行賄與受賄
按本條例第４條第１項第５款：公務員違背職務收賄罪之成立，須以他人有行使賄賂之意思為前提，必須他人所交付之財物，係本於對收受者行賄之意思；且在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，亦即賄賂之不法報酬，須與公務員本身違背職務行為，具有一定之對價關係，始足當之。而所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間，具有原因目的之對應關係，即為已足；尚不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為，所能獲得利益之價值相當為絕對必要。又本款所稱「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之之金額、數量或內容須確定為必要。
次按，法律之所以處罰收賄罪，非僅在於維護公務員執行職務之公正，同時亦在確保社會一般人，對於公務員執行職務公正之信賴。前述甲違背職務與乙請託關說，究應如何論處其刑責，案經法務部研究結果認為：如乙之作為已使甲獲致財產上不法利益，並可計算其數額者，則已構本條例第６條第１項第４款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利私人之不法利益罪。此外，甲事後赴乙之住處，行賄相當價值之財物部分，若乙收受時已知悉為賄賂財物者，自當構成本條例第４條第１項第５款違背職務收賄罪，無須再論以圖利罪；而其向政風單位提報受賄之舉，亦僅能認屬收賄罪之自首；由此相對於甲之犯行，係構成本條例第11條第１項違背職務行為之交付賄賂罪。簡言之，本條例第11條第１項之規定，乃係相對應於第４條第１項第５款之規定。
又若，乙收受時不知悉為賄賂財物，且甲餽贈與乙之當時，表面觀之僅係屬一般禮品，實際上暗藏賄賂財物，乙於收受後始行發現，雖未能當下向政風單位提報甲交付行賄之事，但已於上班後隨即陳報，因乙既無收受賄賂之意思，尚難認為成立受賄罪，惟仍可構成圖利罪，此時甲則構成本條例第11條第１項關於違背職務行為之行求罪（參法務部87年１月14日法檢決字第019486號函）。綜上，公務員一有收賄之情事，於其所為職務上行為之本身，有無違法或不當，並非決定其有無刑責之關鍵，重點在於：要求期約或收受賄賂罪，其所保護之法益為國家公務執行之公正，公務員即便是不違背職務而收受賄賂，亦仍觸犯本條例第５條第１項第３款：「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」之規定，依法得處７年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）6,000萬元以下罰金。
參、不違背職務行為行賄罪之內容
就本條例分析，公務員收受賄賂，如有違背職務者，應依第４條第１項第５款論處刑責，行賄之人則對應第11條科處刑罰；公務員收受賄賂，如未違背職務者，雖應依第５條第１項第３款論罪科刑，但對於請託關說行賄者，司法實務認為：如公務員收受財物或其他不正利益，並不構成違背職務收賄罪者，縱係觸犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成行賄罪名。換言之，第５條第１項第３款公務員對職務上之行為收受賄賂罪，與交付金錢予公務員之行賄者，雖為對向關係，但本條例對職務上之收賄行為，祇處罰受賄之公務員，對於行賄者並無處罰之規定（參最高法院92年度臺上字第3419號判決），形成收錢的公務員有事，送錢的人沒事，此無異變相鼓勵民眾圖謀方便，大開行賄之門，欲維護官箴及政風廉潔，顯屬緣木求魚。
掃除黑金與查緝貪瀆，向來是法務部施政主軸；以法務部調查局為例，貪瀆防制乃係該局法定職掌之一。該局曾於98年11月間，接獲民眾檢舉金門縣警察局前局長林○○涉嫌貪瀆，經追查後發現林某總計獲取不法所得67萬餘元。該局另於本（100）年５月25日搜索行政院退除役官兵輔導委員會所屬桃園縣榮民服務處、臺北縣榮民服務處等處所，並同步約談辦理單身亡故榮民殯葬業務之公務員；經該局深入偵辦後發現，涉案公務員竟配合不肖禮儀社舞弊，未依合約所定之殯葬等級處理亡故榮民後事，嚴重敗壞社會風氣及政府照顧榮民之良善美意。此外，該局並持續貫徹執行「國家廉政建設行動方案」，針對公共工程、工商登記、關稅務、警政、建管及地政等攸關民眾權益、影響國計民生之事項，積極發掘線索，策定偵查計畫，並運用科技蒐證，全力偵辦可以移風易俗、風行草偃之重大貪瀆案件。
然而肅貪非僅止於懲治收賄之公務員即可達成廉政之目的，行賄公務員之行為，本質上已誘發或配合公務員貪墨，縱然受賄者未為違背職務之行為，但行賄仍屬隳敗官箴之不法行為，自應對行賄者加以制裁，方符人民之法律情感。鑑於現行法制，行賄者是否成罪，端視收賄之公務員是否違背職務而定，收賄之公務員如不違背職務，行賄者即不成立行賄罪；惟查，不論受賄者有無違背職務，已然破壞公務之純潔，對行賄者若未予刑罰制裁，自難謂允洽。為此，法務部於97年11月間委託辦理「臺灣地區公務員犯貪瀆罪定罪率」問卷調查，多數受訪之檢察官、法官及律師，均認我國有增訂「不違背職務行賄罪」之需要；法務部又於同年12月17日舉辦公聽會，與會人士亦咸認為確有立法規範之必要。
為革新政治風氣、確保政府公務之適當與公正運作、建立國民對政府之信賴、提高行政效率，處罰對於公務員職務上行為之行賄行為，以澈底杜絕「紅包」文化，自有其正當性與必要性。法務部爰參酌聯合國反腐敗公約，及德國、日本刑法與香港防止賄賂條例之立法例，研議於本條例第11條第２項增訂「不違背職務行為行賄罪」，對於公務員關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，將課以刑事責任；另又基於國情考量採從寬原則，明定其刑責為：處３年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。本項新增規定，業經立法院於本年６月７日三讀通過，送紅包之陋習將有刑事責任，國人處理公務「不必送」也「不能送」，公務員「不能貪」也「不會貪」。民眾在洽公時，若發現公務員有刁難或態度不佳等疑似要民眾送紅包之行為者，可向法務部調查局或廉政單位舉發，以根絕「辦事要送紅包」的偏差觀念與行為。
（作者現任法務部檢察司編審）
※資料來源：清流月刊100年7月號
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